一、法律问题
以物抵债协议是否以债权人受领抵债物作为其成立要件？
不同观点：
甲说：合同不成立说。以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定以作为他种给付代替原来给付，债权人实际受领抵债物后，使债权债务关系归于消灭的协议。因其意在消灭债权债务关系，具有类似于清偿的效果，传统民法均认为其属于实践合同，只有债权人受领后，才能成立代物清偿协议。故当事人仅约定以物抵债，债务人未完成给付的，代物清偿协议不成立，自不对双方不产生拘束力，双方仍应按照原合同行使权利，履行义务。
乙说：合同成立说。实践合同应当由明确的法律或合同依据，在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议解释成为诺成合同，只要双方已就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。
法官会议意见：采乙说。
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。
二、意见阐述（简要）
（一）关于以物抵债的类型
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具体来说，可将当事人订立以物抵债的典型交易目的概括为以下几种类型：
1.根据缔约时债务是否已届履行期的不同，可将以物抵债分为债务已届履行期的以物抵债和未届履行期的以物抵债。前者包括代物清偿和折价清偿。约定以本合同的标的物折价清偿的，构成折价清偿；以本合同之外的他种给付来清偿债务的，构成代物清偿。后者包括让与担保和新债担保，债权人已经实际受领抵债物的，构成让与担保；债权人未实际受领的，构成新债担保。
2.按原债务是否因以物抵债的成立而消灭，可将以物抵债分为债务更新、新债清偿以及债的担保三类。其中以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿；以他种给付代替原给付，原给付消灭的，构成债务更新；原给付继续存在，新设立的以物抵债仅作为原金钱债务担保的，构成债的担保，包括让与担保和新债担保两种情形。
鉴于以物抵债协议具有多样性的特点，在确定以物抵债协议的性质时，也要秉持类型化的思维。首先，要根据签订以物抵债协议时债务是否已届履行期，区别是已届履行期的以物抵债协议还是未届履行期的以物抵债协议。已届履行期的以物抵债协议，债权人一旦受领，就会产生清偿效果；而未届满履行期的以物抵债协议，即便债权人已经实际受领抵债物，也不产生清偿效果，从而仅具事实上的担保功能。其次，在以物抵债协议有效成立的情况下，需要考察其与原金钱之债是何关系，是债务更新、新债清偿还是债的担保。最后，要根据债权人是否受领抵债物来确定以物抵债协议乃至金钱之债是否消灭，以及确定是否具有优先受偿效力。
（二）关于以物抵债协议的成立
以物抵债协议何时成立，主要涉及代物清偿协议是属于诺成合同还是实践合同的问题。所谓代物清偿协议，是指双方约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭的制度，通常认为其属于实践合同。从《德国民法典》第364条、我国台湾地区《民法典》第319条有关代物清偿的规定看，也难以将其与一般的实践合同相提并论，理由如下：
首先，一般的实践合同以交付标的物为其成立要件，但代物清偿是债权人受领他种给付以代替原来给付进而消灭债的行为。据说学者考证，传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同，就是因为误解了“物的交付”和“所有权的移转”。
其次，在一般的实践合同中，物的交付导致合同的成立。在实践合同中，作为合同成立要件的物的交付，与作为债的消灭原因的合同履行往往是两个不同的行为。而在代物清偿合同中，代物清偿协议因物的交付而成立，同时也因物的交付而消灭，并无债的效力问题。因此，与其说代物清偿产生了债，还不如说其消灭了债，与实践合同产生债的效力不可同日而语。
再次，将代物清偿作为实践合同，则在仅达成协议但尚未交付替代物的情况下，代物清偿协议不成立，对双方不具有约束力。代物清偿协议之所以具有约束力，是因为替代物的给付，而非当事人的意思。因此，实践性的代物清偿协议，削弱了意思自治的效力，不利于鼓励诚信社会的建立。
最后，我国法律并未规定代物清偿制度，故代物清偿制度在我国属于无名合同。根据《合同法》第124条之规定，无名合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则最相类似的规定，根据《合同法》第25条的规定，在合同成立问题上，以诺成合同为原则，以实践合同为例外。也就是说，只要没有法律的明确规定或当事人的明确约定，合同原则上为诺成合同。考虑到与以物抵债性质最相类似的买卖合同也属于诺成合同，因此，在我国，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。在诺成合同的语境下，代物清偿制度由“以物抵债协议”与“履行行为”两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。
（三）履行期之于以物抵债协议的意义
1.对于履行期限届满前约定以物抵债的。债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质或流押的嫌疑。基于此，不应确认该种情形下签订的以物抵债合法有效。在具体处理上，可以根据债务人是否已将抵债物交付债权人而作不同的出来：
第一，如果抵债物未交付给债权人，债权人直接请求债务人交付抵债物的，人民法院不予以支持。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议。类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，本文将其称为新债担保。故可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理。
第二，如果抵债物已缴费债权人的，此时其性质属于让与担保，参照《物权法》中有关质押的规定来处理，债务人请求债权人履行清算义务或住址回赎的，人民法院应予支持。
2.对于债务履行期届满后约定以物抵债的。于此情形，双方在签订以物抵债协议时，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。在以物抵债行为不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应认定其合法有效。在具体处理上，也可以区分两种情形予以处理：
第一，如果抵债物尚未交付债权人，此时债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，故其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。如前所述，此时签订的以物抵债协议一般不存在对债务人不公的问题，故无需履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。如果该抵债行为存在损害第三人利益情形的，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。
第二，如果抵债物已经交付债权人的，此时，可以根据简易交付规则，直接认定债权人对抵债物享有所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债务人可以请求变更或撤销以物抵债协议。当事人利用以物抵债恶意逃债的，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。
（四）关于新债与旧债的关系
1.对于债务履行期届满前约定以物抵债的。于此场合，以物抵债协议成立后，原债权债务关系并未因此而消灭，这就涉及并存的新旧两债是何关系的问题。
第一，抵债物尚未交付债权人的，传统民法采新债清偿，认为以物抵债是履行原债务的方法。据此，只有在债务人不履行新债务时，才能请求履行旧债务。最高院民二庭认为，考虑到以物抵债协议在性质与功能上与买卖合同相近，原金钱债务性质上也同于民间借贷合同所产生的金钱债务，故以物抵债协议与原金钱债务的关系，可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理。据此：一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，故法院应当按照民间借贷关系来审理，而不是按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示、故不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。将该条适用于以物抵债，则明确了作为履行依据的乃是原债，以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿效力，较之于新债清偿，可以较好地平衡双方当事人的利益。
第二，抵债物已经交付债权人的，构成让与担保，新旧两债仍然是主债权与从债权的关系，可以参照质押的规定处理。
2.债务履行期届满后约定以物抵债的。
第一，抵债物尚未交付债权人的，应当履行以物抵债协议当无疑问。但原债权是否因以物抵债协议的签订而归于消灭，则存在不同认识。有一种观点认为，鉴于以物抵债彻底变更了债的标的，构成债务更新，原债已经消灭了。债务更新，又称债务更改，是传统债法的一种制度，是指变更债的要素成立新的债权，并使旧债权消灭的一种协议。我国的《合同法》并未规定债务更新，但基于合同法的任意法特性以及意思自治原则，并不妨碍当事人约定债务更新协议。其显著特点是，新债的成立和原债的消灭互为因果，新债成立后原债归于消灭，附属于原债的担保等也一同归于消灭。而如果认为是债的变更，则新旧两债直接不失同一性，从属于原债的担保仍然有效。考虑到债务更新彻底消灭原债，原债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新。对此，我国台湾地区《民法典》第320条在规定新债清偿时明确规定，只要当事人没有明确的债务更新的意思表示，都应认定属于新债清偿，体现的是同样的政策性考量。
第二，抵债物已经交付债权人的，类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。
来源：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第2-12页
三、参考案例
1.通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，案号： (2016)最高法民终字第484号，审理法院：最高人民法院，裁判日期： (2016)最高法民终字第484号
最高人民法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。
所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
2.南安市泛华投资发展有限公司、陈景红民间借贷纠纷案，案号：(2017)最高法民申3957号，审理法院：最高人民法院，裁判日期：2017.09.27
最高人民法院认为，根据民法基本原理，以物抵债作为实践合同，系双方商定以他种给付替代原定给付以消灭原有债务的债务清偿方式，只有在债权人现实地受领他种给付之后，才能产生消灭原有债务的效力。
3.广东省第二建筑工程有限公司与江门市蓬江区远禾发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，案号：(2017)粤0703民初5014号，审理法院：广东省江门市蓬江区人民法院，裁判日期： 2018.04.04
蓬江区人民法院认为，根据债法原理，以物抵债也称代物清偿，是当事人之间对于如何清偿债务所作出的安排，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。虽然我国法律对于以物抵债合同的法律性质并无明确规定，审判实践中尚存在实践性合同和诺成性合同的属性争议，但本院认为，从诚实信用原则、当事人意思自治原则和债权人合理预期保护角度看待，对以物抵债合同的法律性质、效力和履行等问题的认定，不应从实践性合同的角度作严苛的要求，以诺成性合同的非要物性标准来审视更加符合民法的基本原则和我国社会生活的实际情况，即在一般情况下，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，不应以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为合同成立或生效要件。只要综合考虑了交易习惯、当事人意思表示和内部关系等因素后在社会观念上达到了现实交付与受领的程度，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定即可。
4.天津东方奥特建设集团有限公司、天津市怡安房地产开发有限公司合同纠纷案，案号：(2018)津01民终6619号，审理法院：天津市第一中级人民法院，裁判日期：2018.10.10
天津市第一中级人民法院认为，以房抵债属于一种债务的替代履行方式，即以给付物的方式抵销原有的金钱给付义务，其实质是当事人之间自行解决纠纷的一种方式，目的是消灭已经存在的合同之债。以房抵债协议的生效不仅需要当事人双方的合意，还需要为特定的给付，即动产以交付为给付标准，不动产以办理权属登记为给付标准。因此，以物抵债必须通过实际的交付履行，才能产生抵债的效力，如果没有实际履行，则恢复原来债的状态，即依原有的法律关系所确定的履行方式请求义务人履行债务。
5.王顺利、绍兴县金品置业有限公司确认合同有效纠纷案，案号：(2018)浙06民再12号，审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院，裁判日期：2018.05.02
绍兴市中级人民法院认为，以欠款抵销购房款并不为法律所禁止，商品房买卖合同签订后，是否完成物权转移登记，属于合同履行范畴，不应以此作为考量涉案商品房买卖合同效力的因素。针对王顺利确认合同有效的诉请，及金品公司关于13份购房合同因存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”的情形而无效的抗辩意见，在判断王顺利与金品公司签订的13份《商品房买卖合同》的效力时，应查清本案双方签订的13份购房合同是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。对此，原一、二审均未进行实体审查，致认定事实不清。
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