商品房买卖、房地产买卖过程中定金能退吗？

商品房买卖、房地产买卖过程中定金能退吗？ 购房人小牛与开放商签订了《认购协议书》，约定小牛购买一套房屋，《认购协议书》约定小牛应当向开发商交纳定金15万，并于签订认购书后十五日内与开发商签订《预售合同》，若未在约定时间内签订，则定金不予返还。签订《认购协议书》时，购房人小牛和销售人员说购买房屋用于办餐饮，销售人员口头承诺书可以达到办餐饮的目的。但是，当双方签订正式的《预售合同》时，小牛要求将用于餐饮的内容作为合同条款列入预售合同中，但是开发商不同意，双方争执不下，致使预售合同未能签订。为了退回定金，小牛向法院提起诉讼，要求返还定金15万。

人民法院认为：原告是否具有违约过错行为，是本案定金应否予以退还的关键，根据已查明的事实，原告所购房屋是用于餐饮经营，其要求被告在合同中注明房屋用途无明显不当，被告在无法定义务的情况下，拒绝做出书面承诺亦无不当，但其拒绝行为可能对原告实现购房经营的合同母的造成妨碍，故双方未能订立购房合同，原告并无责任与过错。现其因合同未订立要求被告返还定金15万，符合国家相关法律规定，予以支持。

定金不仅可以起到证明合同成立的作用，而且还可以作为合同的担保，以保证合同的履行，此外还具有惩罚性。定金的设立必须符合法定条件：以书面形式，不能超过合同标的的20%，定金合同为实践合同，仅签订书面定金合同但未交付定金，定金合同不生效。

但是当买卖双方对商品房买卖合同的主要条款不能协商一致，导致合同无法签订的并非任何一方的违约行为，这种情况下不能适用定金罚则，双倍退还或者定金没收，而应该使用最高法的相关司法解释“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同 ，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

订金不等于定金，诚意金也不等于定金，根据最高法院的司法解释：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

其中“约定定金性质”包括当事人还必须明确约定如不按约履行，给付一方将物权要求返还，收受一方将双倍返还。

律师建议：

1、购房时，可以不签认购协议书，不交纳定金，直接签订商品房买卖（预售）合同

2、签订《认购协议书》，交纳定金前，仔细研究阅读条款内容，通过修改条款或者补充条款的方式将购房者的一员写入认购书。

3、做好谈判是的记录或者录音录像工作，注意保存固定相关证据。