作者：熊承星律师，中国法学会会员
我们知道，刑事诉讼中有所谓的“幽灵抗辩”，它是指被告人针对控方的有罪指控，为减轻或免除刑责而提出难以查证的辩解。当然，这里的“幽灵”并非实指，而是比喻。但近来上映的一部美国电影《The Conjuring: The Devil Made Me Do It》（中文译名《招魂3：鬼使神差》）却讲述了一个真真切切的幽灵抗辩的故事。剧情是这样的：男配角Arne
Johnson 因恶魔附体杀了几个人（按该片剧情设定，世界上确实存在上帝和恶魔），被检方指控一级谋杀罪。但由于辩方律师向法院证明了恶魔的真实存在，法院最终采取了折中处理方式，判决Arne Johnson 成立过失杀人罪。
如果有人问你“世界上是否有上帝和恶魔？”这个问题，如果你不是宗教人士的话，相信你会断然给出否定答案的（甚至信宗教的人也不一定相信有神灵的存在）。是的，我们都是受过九年义务教育的人，在科学日益发达的今天，上帝神灵这些都被归为“迷信”，除部分宗教人士或有宗教信仰的人外，没人相信它们是真实存在的。但如果我们将其放在刑事诉讼语境下思考的话，那可能就是一个很严肃的学术问题了：刑事诉讼中，被告人辩称恶魔附体不受控而杀人，算不算一种“合理怀疑”？更进一步问，怎样才算“合理怀疑”？
01.同标还是双标？
我在《民事诉讼中三种证明标准及其适用情形》《证明标准的把握方式：自由心证及刻度盘理论》等文章中阐述过，我国民事诉讼中最高层级的证明标准就是“排除合理怀疑”，也就是刑事诉讼领域指控犯罪成立的事实证明标准。虽然名称一样，但司法实践中民诉领域和刑诉领域所适用的“排除合理怀疑”标准是否会存在差异呢？
这的确是一个有趣的问题，而且还不是一个容易回答的问题。
我们在民事证据法学书籍或相关学术论文中所能看到的关于“排除合理怀疑”证明标准的阐述，几乎清一色的都是引用英美法系证据法理论、德国刻度盘理论，而且论述篇幅很短。司法实务领域呢，最高院编著的《民事诉讼法司法解释理解与适用》《新民事诉讼证据规定理解与适用》这两本书中关于排除合理怀疑标准的论述几乎也是照搬。我们可以用一句话概括民事证据法理论上对该标准内涵的阐释：一般认为排除合理怀疑标准仅仅低于认识论上的绝对确定。
绝对确定，就是主观认知完全与客观事实相一致，也就是追求所谓的“客观真实”标准，这当然难以达到；相应的，“法律真实”早已成为诉讼活动中的事实认定原则，无论学界还是实务领域，在这一点上确已形成通说。我国民事诉讼中的三种事实证明标准，从排除合理怀疑到盖然性占优，也是依据内心确信程度由高到低进行设计的。我在《证明标准的把握方式：自由心证及刻度盘理论》一文中也阐述过，既然诉讼活动中认定事实不是苛求百分百的客观真实，那么所有的证明标准其实都可以从刻度盘理论视角来获得统一评价尺度。比如，盖然性占优可以理解为法官认为某待证事实存在的可能性在51%以上；高度盖然性可以理解为法官认为某待证事实存在的可能性在75%以上。至于“排除合理怀疑”，尽管从“接近绝对确信”的字面含义上理解应该不止85%的内心确信程度（比如直觉上至少也应该是接近99%的可能性），但放在民事诉讼领域，很可能达到这种心证标准时法官就会视为达到了证明标准。刻度盘理论或概率百分比形式的自由心证理解路径，虽然在具体的数值刻度上争议较大，但这种把握方式应该说还是较为合理的。
然而，如果我们将眼光放在刑事证据法领域，那关于“排除合理怀疑”标准如何理解的问题可就立马复杂起来了。从刑事证据法的视角来看，无论是学界还是司法界、实务界，自由心证或内心确信、刻度盘理论等国外证据法理论也会提及，但主流观点从来都不是从概率百分比这种视角来阐释排除合理怀疑的内涵。
我们引用北京大学陈瑞华教授所著的《刑事证据法》《刑事证据法的理论问题》这两本书中的观点进行论述。陈瑞华教授认为，从哲学认识论的角度而言，即便是排除合理怀疑这种证明标准，也不需要达到绝对的确定性，也就是说，裁判者不需要对案件事实的存在达到排除一切怀疑的程度。对“排除合理怀疑”直接下定义是较难的一件事，而且从实务角度而言也行不通，但我们对“合理怀疑”的含义却是可以界定的。例如，定罪的证据存在相互不能印证的情形时，那就属于“合理怀疑”；“全案间接证据无法形成完整的证明体系”、“直接证据无法得到补强”、“没有排除不是犯罪或者其他人作案的可能性”等情形，都属于“合理怀疑”的表现形式。如果某刑事案件中出现这些情形了，那依据“存疑利益归被告”的原则，只能疑罪从无，认定被告人无罪。
我们再看刑法界权威张明楷教授的观点。张明楷教授在所著书籍《刑法格言的展开（第三版）》中有提到，不是所有怀疑都能构成“合理怀疑”。“合理怀疑”必须符合三点：①基于证据提出的怀疑；②合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识（即理性人的中立判断）；③合理怀疑的成立标准是证明有罪证据尚不确实、充分。换言之，如果有罪证据已经确实、充分，那么，合理怀疑是不可能成立的。
陈瑞华教授的观点其实就是直接将司法解释或司法文件的表述换了个形式，比如“两高三部” 《死刑案件证据规定》第5条就对“证据确实、充分”的内涵进行了列举，《刑事诉讼法司法解释》第105条对于以间接证据认定被告人有罪的条件作了明确规定。这些条文的对立面即为陈瑞华教授所述的“合理怀疑”的表现形式。而张明凯教授的观点更具概括性，其主张的“基于证据提出的怀疑”才可能构成合理怀疑这一观点，也是当前学界普遍共识。尽管直到今天刑事证据法学界（或刑事诉讼法学领域）关于“排除合理怀疑”的讨论从未止步，而且似乎一直属于热门问题，但从当前来看，这两位教授的上述观点应该不会褪色，其他后来学者恐怕只是层累而已。（当然，张明楷教授的上述观点也并非毫无瑕疵，比如第3点其实逻辑上就存在循环论证的问题了。合理怀疑的对立面本就是“证据尚不确实、充分”，第3点当然属于正确的“废话”。但这一点的实际用处在于，当刑案中无法正面直接否定某怀疑时，裁判者完全可以根据证据比较优势从反面“排除”。这一点下面第2部分我有论述）
我们知道，《民诉法司法解释》第109条所说的“排除合理怀疑”从渊源上就是直接借用的刑事诉讼法上的概念（从这一点也可以看出，那些认为我国刑事诉讼领域适用的证明标准是“证据确实、充分”的学者是不通实务的。它至少说明在起草《民诉法司法解释》的专家学者眼中，“排除合理怀疑”就是刑事领域认定被告人有罪的事实证明标准）。同样的一种标准，为何民事证据法领域只是少量篇幅轻描淡写，而刑事证据法领域则着墨甚多且仍然争论无休呢？是学科之间的壁垒隔阂导致不同证据法领域的专家学者出现了认知上的巨大差异，还是什么其他原因呢？
这种差异，其实是由于民事诉讼和刑事诉讼的性质不同造成的。民事诉讼领域，适用排除合理怀疑证明标准的就欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与这几项（即在民诉实务中这种证明标准的适用情形占比极小），而且诉讼双方的诉讼地位平等、权利平等、举证能力也对等，诉讼结果一般只关乎财产利益，因此民事审判法官认定争议事实就可以充分发挥自由心证的作用，一切以案件证据说话，不偏不倚。刑事诉讼则不同，检察院代表国家公权力机关提起公诉，检察院和被告人双方在收集提供证据等方面的手段、能力有着天壤之别。法官又受“无罪推定”原则的影响，刑事案件的判决结果又往往关乎被告人人身自由甚至生命（比如死刑），一旦法官认定有罪的事实有误，那就极可能造成冤假错案从而给被告人带来不可挽回的人身伤害（对于冤假错案，即便是高额国家赔偿也换不回被羁押多年甚至错杀所带来的损失），法官自身也会终身追责，留下职业生涯污点。尤其是近二十多年来我国发生的诸多冤案，如佘祥林、赵作海等案件，更是引发了极其负面的社会影响，一度让广大人民群众对我国司法公信力、对社会公平正义产生了严重质疑。因此，虽然是适用同样的证明标准，但民案法官和刑案法官办案心态却有着巨大差异。这种心态差异，能不对法官认定案件事实的心证活动产生影响么？所谓的自由心证，放在刑事案件裁判活动中又能有多“自由”？
对于那些有直接证据证明犯罪事实的刑案，即便被告人不认罪或作罪轻辩解的，只要证据充分，法官认定事实、适用证明标准一般就没什么心理负担。比如上面提到的Arne Johnson 因恶魔附体而杀人事件，放在现实生活中，如果有被告人提出此种辩解，不但起不到任何作用反而会被法官认定为没有认罪悔罪态度，成为一个从重处罚情节。这种实指意义上的“幽灵辩护”，法官不用考虑就直接可以排除，因为它压根不属于“合理怀疑”。可能会有逻辑控的读者提出质疑：我国刑事诉讼兼具职权主义和对抗制这两种诉讼模式的特点，被告人并不负担证明自己有罪或证明自己无罪的义务，证明被告人有罪或罪轻、无罪的证据都由检察院收集。那么，如果被告人辩解自己实施杀人行为时受到神秘力量控制而无法自主，或者说行凶时完全不知道发生了什么事（即失去了“自由意志”），如果这种辩解成立，那被告人就不承担刑事责任，无罪。而当被告人提出这种抗辩时，被告人并不承担举证责任证明自己确实被神秘力量控制，得由检察院承担证伪责任，即证明这个世界上不存在神灵。问题是，检察院能证明么？如果证明不了，就得宣告被告人无罪。
从逻辑上讲，这种逻辑抬杠确实有合理之处。关于世界上是否有神灵这个问题，逻辑上是证伪不了的。牛顿这种科学巨擘一生都热衷于研究神学上帝，即便是科学如此发达的今天，任何科学家也无法证明世上不存在上帝。但是，在崇尚科学的现代社会，我们没必要无聊到证明这一点，也无须理会；诉讼活动中，也不用证明。民事诉讼中，《民诉法司法解释》第93条、2019年《民事证据规定》第10条等条款均有明文规定，对于自然规律及定理、定律这些，当事人无须举证证明；刑事诉讼中，《人民检察院刑事诉讼规则》第401条也有同样规定。在证据法上，这些不需要证明的事实称为“免证事实”。所以，生活中如果有被告人像Arne Johnson 那样辩称是神灵附体不受控而杀人的话，检察院根本无需理会，也无须承担任何证明责任，法院会直接判刑。试想，如果所有被告人犯罪后都以这种理由辩解，那岂不是都得放过犯罪分子了么。
其实“排除合理怀疑”标准对于那些以间接证据定罪且被告人不认罪的刑事案件才更让法官神经紧绷。我们知道，证据推定规则适用于所有诉讼活动。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》第401条没有将“事实推定”写进去，但实际的刑事诉讼活动中事实推定却也无处不在。而推定的本质就是以经验法则来填充基础事实与推定事实之间的“空隙”。在民事诉讼领域，这种经验法则需要满足“高度盖然”的程度方可认定推定事实；在刑事诉讼领域，则需要达到更高层级的排除合理怀疑程度。只要是适用证据推定规则以间接证据认定案件事实的，客观上就无法绝对排除推定事实与客观事实不符的情形。也就是说，对于刑事诉讼案件，苛求百分百的“客观真实”确实难以做到，只能退而求其次追求接近于确切的内心确信程度（尤其对于是否存在犯罪事实以及犯罪事实是否是被告人所为这两点，无论是理论上还是司法实践中，都要求法官的内心确信无限接近于客观真实。至于其他犯罪细节问题，法律上自然是更不会过于苛求，法官也不会有同等心理压力），而这，正是民事诉讼中排除合理怀疑证明标准的内涵。二者本质上并无区别。
这也是为什么同样的“排除合理怀疑”标准，民事诉讼和刑事诉讼却呈现出两种不同的对待态度。民事案件中适用排除合理怀疑标准的事实，只要法官结合全案证据，基于证据裁判原则认为符合了该标准的，法官就可以认定。将来即便二审或再审环节出现新证据推翻了一审判决的，一审法官也不算错判；但刑事诉讼则不同，虽然理论层面、法律层面都不要求法官百分百还原客观真实，但只要社会上出现含冤入狱案件且被媒体广泛报道的，那一审判决就直接被打为“冤假错案”。也就是说，对于刑事诉讼，我们虽承认人类理性的有限性而接受低于绝对确信的心证标准，但审判实践中却几乎是按客观真实标准来对待的，尤其是发生社会影响恶劣的刑案判决后，这种倒推观念更为显著。这种适用的两难困境，已成为刑事诉讼领域的一大特色。
02.范闲醉酒斗诗案
去年很火的一部电视剧《庆余年》中有这样一幕剧情：某晚南庆国皇帝在宫中大摆宴席，邀请了男主角范闲和北齐国文坛泰斗庄墨韩等一批人赴宴。赴宴前庄墨韩受人要挟，想要在这次晚宴上让范闲丢尽脸面，方式就是用一副写有杜甫诗作《登高》的老旧书法作品，证明让范闲此前名声大噪的《登高》一诗不是范闲原创，范闲是抄袭了庄墨韩老师的诗（注：这是一部类似于穿越的古装剧，按剧情设计，范闲有现代人的思想，唐诗三百首烂熟于心。而庄墨韩等人生活在人类文明毁灭后的第n个文明纪元）。当庄墨韩拿出书法作品当众指责范闲德性不佳抄袭他人诗作时，范闲是怎么证明其此前当众所作的诗作《登高》的确是其自身所作的呢？他靠的是当众饮酒后出口成章，即兴背了百余首诗词。这些诗词，对于庄墨韩等人当然都是新诗，于是庄墨韩当场被气得吐血，范闲一夜诗尽天下文，成就“诗神”美名。所有人都相信，《登高》一诗确实是范闲原创，而庄墨韩明显是嫉妒心作祟而歪曲事实，结果导致自己身败名裂，晚节不保。
如果从证据法角度分析这个“范闲醉酒斗诗案”，我们会发现范闲使用的证明方式并非直接证明，而是间接证明（按该剧的年代背景设置，那副书法作品足够以假乱真，也没有司法鉴定途径可以鉴定真伪）。其证明逻辑是：一个人能出口成章，随便作诗即是千古佳句水准，那范闲压根用不着抄袭他人的诗作。所以顺理成章的结论只能是庄墨韩蓄意构陷。从证明标准的角度看，确实已经达到了排除合理怀疑的程度。说一位诗仙抄袭凡夫俗子的诗词，有谁信？
但是，虽说高手不屑于抄袭低手，但客观上就真的毫无可能么？没有证据的怀疑，是否一定不可能发生呢？我曾多次举过一个强奸罪的例子，比如实务中很多类似强奸案中的证据只有受害人陈述、精斑（假定是在受害者阴道内取得）、身上指纹、抓痕、被告人只承认强制猥亵的有罪供述等，其实在犯罪嫌疑人实施强制猥亵行为并射精的情形下，如果受害者事后将嫌疑人留下的精斑涂抹在自己阴道内的，也极容易形成上述证据。换言之，这类客观上是强制猥亵案却被司法机关定性为强奸案的可能性是存在的。但是，实务中对于类似证据链情形的刑事案件，即便被告人否认强奸行为的，法院也绝不会认为这种辩解构成了“合理怀疑”，当然不会以“疑罪从轻”判决成立强制猥亵罪。
我在《“存疑”是什么证明标准？足以反驳和足以推翻又如何理解？》一文中阐述过，如果严格从逻辑角度来讲，排除合理怀疑只能从正面否定怀疑自身才算，但凡不是从正面而是以间接证据优势来“排除”怀疑的，逻辑上讲无法做到100%，也因此这种案件得出的心证结论只能接近于客观真实，这种“排除”也不是真正的排除。但是，基于打击犯罪、追究刑责的必要，对于这种虽然以间接证据定罪但在案证据已足以让法官形成接近于确切无疑的心证结论的案件，即便客观上存在错判的法律风险，但这种风险是值得容忍的。比如刑辩实务中常见的“幽灵抗辩”情形，如被告人声称自己身上的毒品是朋友让其帮忙带的，其本人并不知道是毒品，所以其没有主观犯罪故意，不构成犯罪。对于这种抗辩，法院认定其是否具有主观故意完全可以适用推定规则，比如完全说不清这位所谓的“朋友”的任何线索、毒品外包装上用调味品字样伪装、逃避侦查行迹明显等，只要出现这些基础事实的，足以推定其主观上属于“明知”，具有故意。（刑事诉讼实务中类似的幽灵抗辩情形确实很多，我就曾从同事那里听其讲过一个刑案，一个涉嫌假冒注册商标罪的主犯，硬是虚构了一个不存在的主犯，说全部是受其指使才招人作假的。最终检察院竟然认定其为从犯，法院也跟着这样认定。这说明有些基层检察官法官确实都需要补一补证据法才行）
所以，认定某种抗辩主张是否属于合理怀疑，首先是看这种怀疑是否基于客观证据提出。如果纯属逻辑上的可能性但缺乏任何实质性证据的，但凡正面定罪证据已经从日常生活逻辑、经验法则角度达到了接近确切无疑的心证程度的，那么就可以视为此辩解不属于“合理怀疑”，可以“排除”。判断其合理与否，无法脱离日常生活逻辑、经验法则的运用。Arne Johnson 的恶魔抗辩放在现实刑事诉讼中属于胡搅蛮缠，因为它与生活常识严重背离；范闲醉酒斗诗尽显诗仙风流，仙人抄袭凡俗子严重不符日常逻辑，也属于不合理的怀疑；受害女子故意伪造证据将精斑涂抹在自己阴道内壁从而构陷被告人强奸的情形，在生活中极其少见甚至闻所未闻，认定被告人构成强奸罪的错判风险当然就极小。凡此种种“怀疑”，皆可视为“不合理”，故皆可排除。
其实当我们从正面理解何谓“排除合理怀疑”的标准时，即便套用刻度盘理论也稍显吃力。因为这种接近于确切的完全确信状态难以用数字衡量，它不是100%但接近于100%。但是，正面难以界定时从反面思考反而更容易把握。这种方法在《论语》中也可见到，比如孔子没有从正面给“君子”下定义，但对于何谓“小人”却给出了很多行为表现。如果我们都避免出现“小人”行为，那不就是君子了么（著名文化学者余秋雨在《中国文化课》一书中将这种反面界定法称为“边缘切割法”）；同样的道理，在间接证据定罪的刑事案件中，基于客观证据提出的辩解是否构成合理怀疑其实相对而言是比较好判断的。比如陈瑞华教授列举的诸多合理怀疑表现形式，理解起来并不困难。如果刑案中这些怀疑都可以得到一一合理解释，排除完后，不就达到了定罪标准么。至于非基于客观证据提出的纯逻辑上的可能性辩解，那就是我上面论述过的，从正面定罪证据入手，但凡形成了接近于确信无疑的心证结论的，就可以认定犯罪事实。
所以，“排除合理怀疑”证明标准的内涵并无二致，刑诉民诉皆同。只是因为各自诉讼性质的不同，导致实际运用此标准认定案件事实的裁判者在自由心证的路径上出现了细微差异。
结语
我们说“排除合理怀疑”是刑事诉讼活动中认定犯罪事实的证明标准，但不表示刑事案件中所有事实都只有这一种证明标准。目前主流观点认为，对于立功或从轻处罚情节的事实只需要达到盖然性占优的标准即可（也就是优势证明标准），这一点从《刑诉法司法解释》第64条第2款以及体系解释的角度可以推出来，《刑事审判参考》公布的指导案例第1035号李梦杰、刘辉贩卖毒品一案中也持这种观点。
然后，尽管刑事诉讼中难以达到绝对的内心确信程度，但不表示所有刑案都难以达到绝对的确信程度。比如对于有直接证据定罪且被告人认罪认罚的刑事案件，那当然可以视为达到了绝对的内心确信标准（如果我们不是彻底的怀疑主义者的话，我们就不会提出类似Arne Johnson 那种幽灵抗辩质疑）。
关于刑事诉讼中被告人不承担举证责任这个问题，刑辩律师还得辩证看待。以前曾有女律师当庭对法官的提问“辩护律师是否有证据提交？”激烈对抗，竟然说出“刑事被告人没有举证的义务，我们没义务提交证据！”这种话，实在是既无水准也答非所问。尽管法律上规定公安检察院要收集所有定罪、罪轻甚至无罪的证据（也就是全面收集证据原则），但检察院毕竟是指控犯罪的一方，理论上的“无罪推定”观念是不太可能为他们普遍信奉的，否则公安检察院侦查、指控犯罪的工作都不用做了。就实务角度而言，公安检察院一切工作都是围绕定罪这个方向进行的，所以但凡被告人有证据线索提供的，辩护律师要及时联系承办警官或检察官申请收集证据，而不能仅仅依靠“被告人不承担举证责任”这句话就指望检察官积极主动给你尽心尽力收集有利于被告人的所有证据，这既愚蠢也毫无职业素养。对这一点我们广大律师同仁都要警惕。
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