首发于无讼 作者何西文
2017年1月16日，公安部官网发布《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》向社会公开征求意见，其中在第三章第二节妨害公安安全的行为和处罚中新增了第36条对仿真枪的管理规定，具体如下：
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、持有以压缩气体等为动力的非军用枪支的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以上五千元以下罚款。
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存管制器具或者制造、买卖、运输、邮寄、储存仿真枪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留、一千元以下罚款或者警告。
持有仿真枪，拒不交出的，处五日以下拘留或者一千元以下罚款。
单位实施第一款、第二款行为的，处货值金额一倍以上三倍以下罚款，货值金额不足一万元的，处一万元以上三万元以下罚款；情节较重的，处货值金额三倍以上五倍以下罚款，货值金额不足一万元的，处三万元以上五万元以下罚款，并由原发证部门吊销其有关证照。
以上规定不仅引起了笔者的思考，其对于不断引起轩然大波的仿真枪案件有无实质性的推动？治安管理处罚与刑事犯罪之间的界限在哪里？在仿真枪案件管理中如何正确区分并适用治安管理处罚法及刑法？
一、治安管理处罚法、刑法对于涉枪规定的界限
治安管理处罚法中对违法治安管理行为的处罚主要规定在第三章“违反治安管理的行为和处罚中”，据统计，该章共有54个条文，与刑法有关联的计39条,涉及刑法规定的近60个罪名。然而，因刑法和处罚法对某些不法行为的规定用语极为近似或者对某些不法行为虽然规定了区分标准，但该标准本身即是不确切的，因此实践中难以有明确的标准对刑法、治安管理处罚法作出准确适用。仿真枪治安管理处罚规定与刑法规定也存在以上问题。
刑法第125条第1款规定：
非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
刑法第128条第1款规定：
违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
2009年《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条（摘录有关）规定：
个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第125条第1款规定定罪处罚：
1、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的；
2、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；
……
第5条（摘录有关）规定：
具体下列情形之一的，依照刑法第128条第1款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
1、非法持有、私藏军用枪支1支的；
2、非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；
……
综合比较刑法、现行司法解释与治安管理处罚法征求意见稿中对仿真枪的规定可知，治安管理处罚法征求意见稿存在的意义在于：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、持有以压缩气体等为动力的1支非军用枪支（不论是否超过1.8j/cm2）的，只适用治安处罚；同时，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存仿真枪的，适用治安处罚。
但是以压缩气体等为动力的其他非军用枪支的界定标准是什么？仿真枪的界定标准又是什么？其区分关键只是简单的枪口比动能吗？如果只是简单的枪口比动能，治安管理处罚法征求意见稿还有必要这么大费周章吗？此意见稿是不是已经释放出来松动枪支认定标准的信号？
二、非军用枪支、仿真枪的界定标准
（一）何为非军用枪支
1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第一条第二款提到：
非军用枪支是指射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、催泪枪、电击枪以及其他足以致人死亡或者使人丧失知觉的枪支。
同时该司法解释第二条提到制造非军用枪支１支或者买卖、运输２支以上的符合刑事立案标准，判处七年以下有期徒刑，此规定与前文提到的2009年司法解释如出一辙。实际上，正如周玉忠律师所说，当人们普遍将枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米作为“仿真枪”“玩具枪”入刑“原罪”时，实际忽略了以下两部司法解释才是元凶，其中就包括笔者前文提到的司法解释。从这个角度讲，笔者迫切希望，征求意见稿会带来最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的有关枪支鉴定的新司法解释，迫切希望南京刑事科学技术研究所痕迹鉴定室主任明小刚在2017年2月27日所说“具体不清楚，反正公安部正在召集各方面的专家商讨”是真的，当然笔者最不想看到的是在法治的试验田里有越来越多违背常识、常情、常理的判决，。
（二）何为仿真枪
2008年2月19日公安部发布的《仿真枪认定标准》中规定了三条：
第一条，凡符合以下条件之一的，可以认定为仿真枪：
1、符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；
2、具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；
3、外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪程度尺寸的二分之一与一倍之间的。
第二条，枪口比动能的计算，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定的计算方法执行。
第三条，术语解释
1、 制式枪支：国内制造的制式枪支是指已完成定型试验，并且经军队或国家有关主管部门批准投入装备、使用（含外贸出口）的各类枪支。国外制造的制式枪支是指制造商已完成定型试验，并且装备、使用或投入市场销售的各类枪支。
2、 全枪长：是指从枪管口部至枪托或枪机框（适用于无枪托的枪支）底部的长度。
而关于仿真枪与制式枪支的比例问题，2011年公安部对北京市公安局的批复中提到：公安部《仿真枪认定标准》第一条第三项规定的“外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间”，其中的“一倍”是指比相应制式枪支全枪长度尺寸长出一倍；其中的二分之一与一倍均不包含本数。
根据以上规定结合现行有效的公通字[2010]67号规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭鉴定判据规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”，可以看出，枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米就被视为刑法意义上的枪支，实际上这是极其不合理的。因为根据实践，穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为10-15焦耳/平方厘米，而1.8焦耳/平方厘米只是能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤，不符合《枪支管理法》中对于枪支“足以致人伤亡或者丧失知觉”的实质定义。但是司法实践中，公通字[2010]67号规定生效以来，涉枪犯罪案件数量增长较为明显，于此规定密切相关。
三、涉枪案件中治安管理与刑事犯罪衔接方法
根据现有规定，涉枪案件中的治安管理与刑事犯罪还没有完全衔接起来，1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能认定标准仍然适用，一旦涉案枪形物（一般数量较多）被鉴定为超过1.8焦耳/平方厘米就完全符合刑事立案标准，治安管理处罚的适用空间在哪里？解决问题还需治本，需要对刑法意义上的枪支、仿真枪、玩具枪作出科学合理分类、认定。笔者赞成，周玉忠律师在《解决假枪真罪问题公民建议稿》中，拟出的具体分级方案：
以气体或弹簧等非火药为发射动力的枪形物，正常使用条件下枪口比动能≥31.6焦耳／平方厘米，为高能量仿真枪，参考2009年发布的司法解释，以2：1的标准折算为刑法中的枪支处理；
16焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤31.6焦耳／平方厘米，为较高能量仿真枪，也参照2009年司法解释以5：1的标准折算为刑法中的枪支处理；
1.8焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤16焦耳／平方厘米，纳入治安管理范畴实行实名制，属于成人仿真枪；
0.16焦耳／平方厘米≦枪口比动能﹤1.8焦耳／平方厘米，为仿真玩具枪，适合十周岁以上人员玩耍；
枪口比动能﹤0.16焦耳／平方厘米，为玩具枪。
希望，相关立法部门尽快论证并作出相应修订。
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