
1)促进交易,而不是凸显存在感。
律师工作的价值不是体现在律师卖了多少力气,而是这样做是否有助于促进交易,或者说有助于帮助客户创造价值。当然不是说律师不能指出合同无效甚至建议停止交易。
但促进交易,是律师合同工作的第一原则。在此之下,三观四步法还会提到,合同违法不等于无效,无效不等于无用,无用不等于不能签。比如,建设工程合同,在违法转包情形下可能认定无效,但工程结束已经验收的,法院仍然判决参照合同结算工程款。
根本上,还是要本着促进交易的原则看合同。这个意义上,一些无关紧要的错别字,如果反复修改导致双方流程繁琐而阻碍交易,则可以选择不要修改。
2)最小手术原则。
改个合同,修改得面目全非,看起来律师很尽责、很专业,但增加了交易成本,让对方法律人员高度审慎地详细修改我方修改过的合同,也是不妥当的做法。
相反,抓住实质,在促成交易前提下,做看起来不明显的关键修改,反而更好。这是促进交易原则的应有之义。
3)律师审查过的合同需要“确保合法”吗?
律师审合同的专业性,一定要体现在:
一是合法性。法律是律师的专业,首先要确保你所代表一方的行为合法。
律师应该非常关注交易的合法性,但通常并不能“确保”合法,也不能把合法当做合同工作的终点。
我们都知道影响合同效力的,必须是法律、行政法规,且还要区分效力性强制规范和管理性强制规范。实际上,有大量的强制性规范,都是管理性强制规范。交易违反这些规范,则可能产生行政处罚等外部后果,而合同的效力并不受影响,当事人也能因此实现交易目的。
这是第一层意思:违法,不一定无效。
更进一层:无效,不一定无用。
打个比方,违章建筑的房屋,租赁合同无效。此种情形下,律师审查租赁合同,如何确保合法?确保合法的唯一办法,是不要签署这个合同。
但是,还要进一步注意:《城镇房屋租赁合同司法解释》第4条:出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。……第5条:房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。
在例子中,合同因违法行为而产生了很严重的“无效”的后果,但是无效的后果之下,合同当事人还是实现了自己的交易目的。
可见,违法不一定无效,无效不一定无用。
律师的恰当做法,是指出违法性,给出无效的后果的评估。在此基础上请当事人确认是否签署,如果签署的,在此基础上进一步审查合同。若可能,还应该思考是否能调整交易结构。
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