学一学

作者: 舍念清净 | 来源:发表于2023-09-08 09:40 被阅读0次

解析】（1）对于当事人已经取得的合法行政许可，为了维护公共利益，在行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止、准予行政许可依据的客观情况发生重大变化等条件下，行政机关应当撤回该许可（又称为废止），但行政机关应当对于当事人的损失给予相应的补偿。撤回不属于处罚，第一，当事人并没有从事违法行为，行政机关自然不应予以处罚；第二，撤回了许可后，行政机关会给予补偿，填补了当事人的损失，所以，并未为相对人增加了新的负担。可见，A选项正确。（2）撤回不属于处罚，其行为性质是就是撤回自身，是独立的具体行政行为，满足具体行政行为特定性（对象为该公司）、处分性（撤回后当事人无法从事该特许活动）、外部性（该公司与市政府没有任何内部关系）和行政性的四大特性，应当属于受案范围。B选项错误。（3）许可撤销导致当事人合法权益损害的，有关机关应当依法承担行政赔偿责任，而许可撤回导致当事人合法权益损害的，有关机关应当依法承担行政补偿责任。可见，C选项错误。（4）行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，市政府授予甲公司垃圾处理特许经营权是行政机关为公共利益行使管理权的表现，如果政府机关未准予其从事垃圾处理事业，当事人是没有从事该活动的资质的，所以，授予行为属于行政许可，故D项正确。有考生会漏选D项，因为他们认为授予甲公司垃圾处理特许经营权的行为属于行政协议，而非行政许可。首先考生应当知道，行政协议是双方的，包含许可在内的具体行政行为是单方的，授予权利这样的行为是单方给予，而非双方约定，并不是行政协议。类比下，就好像买卖房子的过程，买卖双方首先签订房屋买卖合同，这个阶段类似于行政协议，之后根据房屋买卖合同交付房款、办理贷款后，再去行政机关办理房屋所有权登记，这时候房子才成了买方的。所以，并不是行政机关和甲公司签订了垃圾处理特许经营合同，甲公司就取得了垃圾处理特许经营权合许可条件后去办理垃圾处理特许经，营还许得可在的符，这是不同阶段的不同性质的行为。综上，本题答案为AD。

　　95因甲公司销售不符合质量标准的煤炭，某区市监局对甲公司作出罚款30万元，并责令甲公司停产停业6个月的处罚决定。后因甲公司逾期不缴纳罚款，区市监局对其按照每日3%的标准加处罚款，甲公司不服，提起诉讼，对此，下列说法正确的是？

　　A每日3%加处罚款属于间接强制执行

　　B加处罚款的数额在行政诉讼期间不予计算

　　C责令停产停业属于资格罚

　　D行政处罚应当由2名以上具有行政执法资格的执法人员实施

　　【答案】ABD

　　【解析】（1）滞纳金和加处罚款属于间接强制执行中的执行罚。执行罚指在当事人逾期不履行金钱类义务时（比如罚款、税款等），行政机关要求当事人承担一定的金钱给付义务（类似于银行利息），促使其履行义务的执行方式。执行罚是通过增加新的财产给付义务，给当事人制造心理压力，从而催促其执行的一种方式，让当事人觉得政府的钱再不交，这利息像雪球一样越滚越大，数额太恐怖了，就把本金一并缴纳了。由于执行罚不直接作用于当事人的财产罚款、税款等本金，所以，被归类为间接强制执行。可见，A选项正确。除此以外，还需要注意的是，除了执行罚之外，间接强制执行还有代履行。（2）当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。B选项正确。（3）资格罚和行为罚本质都是限制或禁止当事人从事特定活动，其区别就在于有没有通过作用于许可证的方式来达到惩罚效果。暂扣、吊销许可证件和降低资质等级是通过对许可证的暂时或永久地剥夺来实现对当事人行为能力的限制，而责令停产停业等行为罚则是直接禁止或限制了当事人的行为资格，前者针对许可证，后者直接针对行为本身。责令停产停业是直接作用于行为内容的，属于行为罚。C选项错误。（4）行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。D选项正确。综上，本题答案为ABD。

　　96甲绑架了乙，要求乙的妻子丙火速交付30万元赎金。丙由于经常被丈夫打骂，觉得这是个除掉丈夫的好机会，便以无钱为由，拒付赎金，也未报警。甲恼羞成怒，杀害了乙。关于本案，下列说法正确的是？

　　A只有承认片面共犯理论，才能认定丙与甲构成共同犯罪

　　B如果不能认定丙与甲构成共同犯罪，就必须认定丙构成故意杀人罪的间接正犯，否则将无法追究其刑事责任

　　C即使认定丙与甲构成共同犯罪，也只能认定二者构成故意杀人罪的共同犯罪

　　D绑架罪属于继续犯，如果认定丙与甲构成共同犯罪，就应按照绑架罪中的“杀害被绑架人”追究丙的刑事责任

　　【答案】AC

　　【解析】A项，（1）妻子丙负有解救丈夫乙的作为义务，丙故意不解救，构成不作为犯罪。（2）丙构成不作为的帮助犯。第一，丙不给钱，在心理上促进和强化了甲的杀人决意，因此，构成心理性的帮助犯。第二，甲已经有杀人的故意，即使丙给了赎金，不表示甲就不会杀人，依然有可能杀人。所以，丙不是使甲从无到有产生杀人的故意，因此不是教唆犯。（3）片面共同犯罪，是指二人共同制造违法事实，一方有参与意识（知情），另一方没有参与意识（不知情）。本题中，妻子丙故意不给钱，促进了甲的杀人决意。丙知道自己在心理上促进甲杀人，但是甲不知道丙在精神鼓励自己杀人，因此丙构成片面的帮助犯。概言之，丙构成甲的故意杀人罪的心理性帮助犯、不作为的帮助犯、片面的帮助犯。（4）如果不承认片面共犯理论，不承认知情一方可以构成片面的帮助犯，那么就无法认定妻子丙与甲构成共同犯罪，只能各自单独处理。只有承认片面共犯理论，才能认定丙与甲构成共同犯罪。因此，A项说法正确。 B项，如果不承认片面共犯理论，就只能对妻子丙和甲各自单独处理。如此，丙构成单独的不作为的故意杀人罪（正犯），也即故意不履行解救义务，导致丈夫死亡。但是注意，丙不构成故意杀人罪的间接正犯，因为间接正犯要求“引起+支配”。第一，甲的杀人故意不是丙引起的，甲一开始实施绑架，就有杀人故意，即使丙给钱，甲也可能杀人。第二，丙对甲没有支配力和控制力。B项说法错误。 C项，即使按照片面共犯理论，认为妻子丙与绑匪甲构成共同犯罪，也只能构成故意杀人罪的共同犯罪，不构成绑架罪的共同犯罪。这是因为，第一，绑架罪的实行行为是实力控制人质，也即非法拘禁行为。妻子丙的意图不是促使甲继续非法拘禁丈夫乙，而是促使甲杀害乙。第二，绑架罪的成立要求行为人具有向第三人勒索财物的目的。而妻子丙就是第三人，丙不可能有向自己勒索财物的目的。因此，C项说法正确。 D项，《刑法》第239条第2款规定：犯绑架罪，杀害被绑架人的，定绑架罪，处无期徒刑或者死刑。这便是结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（加重处罚）。绑匪甲符合：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（加重处罚）。但是，妻子丙不属于：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（加重处罚）。这是因为，丙与甲只构成故意杀人罪的共同犯罪，丙不构成绑架罪。而适用上述结合犯的规定，前提是丙构成绑架罪。因此，D项说法错误。综上所述，本题答案为AC。

　　97甲盗窃他人的银行卡，然后在银行柜台冒用该银行卡，欺骗柜员，将卡中资金50万元转入自己银行账户。次日，甲来到另一银行柜台，向柜员乙告知真相，指示乙将该50万元汇往境外。下列说法正确的有？

　　A甲构成盗窃罪

　　B乙仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

　　C由于甲实施了信用卡诈骗罪的行为，所以乙构成洗钱罪

　　D如果对乙以洗钱罪论处，那么必须对甲以信用卡诈骗罪论处，否则违反罪刑法定原则

　　【答案】AC

　　【解析】A项，《刑法》第196条第3款规定：盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。（1）普通盗窃信用卡的行为本身不构成盗窃罪，只有使用才构成犯罪。（2）按照原理，对机器使用，原本就定盗窃罪。对此，第196条第3款的结论是定盗窃罪。就此而言，该款规定是注意规定。（3）按照原理，对人使用，骗人，原本应定信用卡诈骗罪，但是第196条第3款的结论是定盗窃罪，这意味着将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪，属于法律拟制。本题中，甲对人使用，欺骗人，实施了信用卡诈骗罪的行为，但最终拟制为盗窃罪。A项说法正确。 B、C项，（1）洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗罪，而信用卡诈骗罪属于金融诈骗罪，所以洗钱罪的上游犯罪包括信用卡诈骗罪。（2）洗钱罪的上游犯罪是指犯罪事实、犯罪行为，不限于罪名。由于甲实施了信用卡诈骗罪的犯罪事实、犯罪行为，因此乙构成洗钱罪，而非仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。B项说法错误，C项说法正确。 D项，将洗钱罪的上游犯罪解释为，不限于罪名，还包括犯罪行为，没有明显超出国民预测可能性，因此不属于类推解释，而属于扩大解释，所以不违反罪刑法定原则。因此，对乙以洗钱罪论处，不需要对甲以信用卡诈骗罪论处。D项说法错误。综上所述，本题答案为AC。

　　98检察院认为某法院审理案件违反法定程序，在庭审后提出书面纠正意见。关于这一做法的表述，正确的是？

　　A.体现了检察监督原则

　　B.体现了程序的独立价值

　　C.体现了分工负责，互相配合，互相制约原则

　　D.有助于实现严格遵守法律程序原则

　　【答案】ABCD

　　【解析】本题综合考查刑事诉讼法的基本原则。本题中的做法体现了检察院对法院审理程序的监督，故A项正确。刑事诉讼法独立价值之一，体现在刑事诉讼法所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神。本题中检察院对法院审理程序的监督，体现了程序违法可能会引起一定的法律后果，体现了刑事诉讼程序的独立价值，故B项正确。本题中检察院对法院的监督，体现了公检法三机关的分工负责，互相配合，互相制约中的“互相制约”，故C项正确。《刑事诉讼法》第3条第2款规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守《刑事诉讼法》和其他法律的有关规定。这一条文规定了严格遵守法律程序原则，本题中检察院对法院的监督，有助于法院更好地遵守法律程序。故D项正确。综上，本题的正确答案为A、B、C、D四项。

　　99某超市门口盗窃乙的摩托车，被乙发现后逃跑，乙一直追到B市C区，甲将行人丙撞倒后逃离，丙死亡，甲在D市被抓获，下列关于该案管辖的说法，正确的是？

　　A应当由A市基层法院管辖

　　B应当由C区法院管辖

　　C可以由B市中级法院管辖

　　D可以由D市中级法院管辖

　　【答案】C

　　【解析】本题考查级别管辖、地域管辖。

　　《刑事诉讼法》第25条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”本题中，甲涉嫌盗窃和交通肇事，犯罪地包括A市和B市C区。故D市不是犯罪地，D市中级法院对此案无管辖权，D项不正确。《刑事诉讼法》第21 条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”按照《刑法》第264条关于盗窃罪的规定和《刑法》第133条关于交通肇事罪的规定，二罪数罪并罚，也不可能判处无期徒刑、死刑，该案属于基层法院管辖的案件。依据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条的规定，该案属于一人犯数罪的情形，可以并案审理。故本案“可以”由A市基层法院或者C区法院管辖，而不是“应当”由A市基层法院或者C区法院管辖。故A、B两项不正确。《刑事诉讼法》第24条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”C区法院的上一级法院是B市中级法院，所以，此案可以由B市中级法院管辖，故C项正确。综上，本题符合题意的选项是C项。

　　100.甲盗窃乙收藏的一批限量版黑胶唱片，侦查机关从甲的住处缴获被盗的黑胶唱片。下列说法正确的是？

　　A.乙家防盗门上的划痕是原始证据

　　B.丢失的黑胶唱片清单是实物证据

　　C.丢失的黑胶唱片是间接证据

　　D.侦查阶段询问证人的录音录像是传闻证据

　　【答案】ABCD

　　【解析】本题考查证据的理论分类和传闻证据规则。凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，是原始证据。凡是不直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，称为传来证据。A项的划痕是直接来源于案件事实的证据材料，属于原始证据，该项正确。

　　凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录。凡是表现为物品、痕迹和以其内容具有证据价值的书面文件，即以实物作为表现形式的证据，是实物证据。本题B项的清单是书面文件，表现为实物的形式，属于实物证据，该项正确。

　　根据证据与案件主要事实证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。也就是说，某一项证据的内容，无须经过推理过程，即可以直观地说明犯罪行为是否是犯罪嫌疑人、被告人所实施。间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。本题C项的唱片是物证，其不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，属于间接证据，该项正确。

　　传闻证据规则，也称传闻证据排除规则，即法律排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的规则。根据这一规则，如无法定理由，任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。传闻证据包括庭外的陈述和庭上的转述两种，D项的录音录像属于证人在庭外的陈述，属于传闻证据，该项正确。

　　综上，本题的正确答案为A、B、C、D四项。

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