原告：聘谁网络科技成都有限公司
地址： 四川省成都高新区府城大道中段88号1栋6层5号
法定代表人：胡春雪 职务：创始人&CEO
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
地址：北京市西城区茶马南街1号
法定代表人：赵刚 职务：主任
案由：商标驳回复审决定行政纠纷
诉讼请求：
1、请求依法撤销被告做出的商评字[2019]第0000024291号《关于第28371175号图形商标驳回复审决定书》；
2、判决被告就第28371175号图形商标驳回复审重新做出决定。
事实和理由：
聘谁网络科技成都有限公司（以下简称“原告”）于2017年12月27日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）申请注册了第28371175号图形商标（以下简称“诉争商标”）。该商标后被商标局驳回，商标局认为诉争商标与引证商标1第9489787号“不可思议bukesiyi及图”、引证商标2第21930380号图形商标近似。原告在法定期限内向被告申请复审。2019年1月29日，被告做出了被诉决定，认为：诉争商标图形与两引证商标图形的表现手法、设计风格、构图特点等方面相近，整体上难以区分，诉争商标与两引证商标使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆或误认服务来源之间存在关联关系，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用和宣传已具有一定知名度。进而足以与引证商标相区分。......依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告认为，被诉决定认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：
一、诉争商标为原告所独创的商标，享有著作权，并于2015年3月26号后开始使用，具有很强的显著性。
原告是新兴的互联网科技公司。在面向企业提供人力服务咨询互联网为载体的科技服务业，为广大在职场拼搏者与企业提供咨询， 人才引荐与发展建议的线上线下一体化的服务。
诉争商标是原告的法定代表人胡春雪自主设计的图形商标和LOGO，于2014年11月1日构思完成，2015年3月26日交给誉联企业管理服务有限公司申请35类商标发表（有视频证据），并做了美术作品著作权登记。诉争商标与原告设计的中文“聘谁”、英文“WHOJOIN”商标一并申请注册并搭配使用。因此，诉争商标的图形设计具有独创性和显著性，享有合法的著作权。
二、诉争商标与引证商标图形区别明显，不构成近似商标。如下图所示：
诉争商标
引证商标1
引证商标2
从商标的图形构成方面来看：
诉争商标图形是由标点符号“?”和“！”重合变形合并构成，两个标点符号公用下方的“·”且问号比叹号小，叹号拉长约为问号的1.7倍构成一个对勾的形式表示问题解决。
引证商标1图形是由标点符号“！”和“？”以及两个圆环形箭头组成，两个标点符号公用下方的“·”。虽然引证商标1的图形也包含标点符号“！”和“？”，但是与诉争商标标点符号的顺序不相同、符号设计也不相同，且引证商标1的图形另外包含两个圆环形箭头。
引证商标2上半部分更像倾斜45度角的2 与下部分的小圆圈，并不能与标点符号关联。众所周知，问号与叹号下边是实心，
因此，对比诉争商标和两个引证商标，图形部分整体还是存在明显的区别的。无论诉争商标还是引证商标，均系简单图文设计，细节的不同能使商标在整体视觉上产生较大的区别，一般公众并不会将其误认为具有一定关联关系。
2、从商标的含义来看：
诉争商标是由原告全新打造的互联网服务品牌，设计起源于与原告创始人的习惯，带着问题寻找答案。在过去的工作中与人选面试过程中以无知的心态询问候选人，对困惑的部分做？标注，如果人选的回答可解则标注叹号。“.”则是基于同一个基本点，构成对勾的形式。表示这个问题解决；此logo也代表欲获得什么样的权利，则应当承担对应的责任！也是整个聘谁的文化内涵所在，对聘谁非常重要。也借此提醒，自己，员工，合作伙伴，企业与人选获得 机会/人才 时，先思考需要承担的责任是什么？并黑白分明的讲清！
引证商标1的含义应该源于其中文“不可思议”或英文“bukesiyi”的含义，所以才采用先“！”后“?”的图形设计，表达了更多的“惊叹。”
引证商标2的含义原告就不得而知了，但必然与诉争商标完全不同。
综上，诉争商标与两引证商标在含义上也是区别明显的，同时存在不会导致相关公众的混淆与误认。
3 从商标的呼叫方式来看：
诉争商标作为原告创造设计的商标，是系列商标中的图形部分，原告还一并设计了中文“聘谁”、英文“WHOJOIN”。包含了诉争商标图形部分的第21160058号“聘谁WHOJOIN及图”商标在第42类服务上已经核准注册了。而诉争商标在使用时，大多数情况下是与中、英文商标一并使用，其使用方式为“聘谁WHOJOIN及图”、“聘谁及图”或“WHOJOIN及图”，因此其呼叫也为对应的中、英文。
引证商标1“不可思议bukesiyi及图”是中、英文及图的复合商标，其呼叫方式为中文“不可思议”或英文“bukesiyi”。
引证商标2仅为图形，并没有明确的呼叫方式。
综上，根据广大公众的对商标的中、英文的认识和呼叫习惯，一定能够将诉争商标与两个引证商标辨别清楚，共存于市场中，因呼叫方式的显著差异，不会造成消费者的混淆和误认。
4、商标的颜色不相同：
诉争商标与两个引证商标虽然均未指定颜色，但其提交申请的商标图样颜色是存在明显区别的。诉争商标是黑白申请的，但是在实际使用中也采用黑白色。引证商标1申请注册时采用的是浅灰色，引证商标2申请注册时采用的是深灰色。因此，诉争商标在申请注册时与两引证商标的颜色不相同。
再者，原告在评审阶段也提供了大量证据证明诉争商标的使用方式足以使其与引证商标相区分，一般公众看到诉争商标，也不会对服务的提供者产生混淆和误认。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条
申请注册的商标，应当有显着特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据著作权第二条原告2015年3月出图原创设计时已经享有版权并于2017年7月13日登记。
商标法，第二十五条
商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 原告于2016年9月注册的德国商标42，35，45类也涵盖此图形；商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条 人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
二、诉争商标经过全球的使用和宣传，在相关领域内已经拥有了一定的知名度和影响力，与原告形成了一一对应的关系。
2015年3月27日，原告正式向全国推出了“聘谁WHOJOIN及图”系列品牌，并进行了多渠道的宣传计划。在几年时间里，原告的品牌宣传团队就已将广告线上线下多个渠道的的品牌的宣传。原告建立了信息公开、沟通方便、微信、微博、公众号的服务平台及官方网站。删掉不实际的吹捧
原告一系列推广活动，使消费者快速认识“聘谁WHOJOIN及图”系列品牌及服务，原告新签新客户与供应商均使用此组商标。“聘谁WHOJOIN及图”品牌也在人力市场及相关客户中驰名，成为了原告全新的LOGO。据此，诉争商标已经成为了原告在进行网络、实体服务时的一项重要标志与象征，与原告已经形成了一一对应的关系。
全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定（2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第4次会议通过）
将第十四条修改为：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：
“（一）相关公众对该商标的知晓程度；
“（二）该商标使用的持续时间；
“（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
“（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
“（五）该商标驰名的其他因素。
综上所述，原告诉争商标为自己生产经营需要独创设计商标并登记注册著作权，显著性很强，与在先引证商标不构成近似商标，原告诉争商标注册申请并未违反修改后《商标法》三十条之规定，被告在驳回复审案件审查过程中认定事实不清，适用法律存在错误，被告行为严重侵害了原告的民事权益。根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，请求人民法院依法纠正被告的行政行为，以保障原告的合法权益，维护法律秩序！
此 致
北京知识产权法院
具状人：聘谁网络科技成都有限公司
（ 章戳 ）
二0一九年 月 日
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