我国的“法不溯及既往”原则，主要规定在《立法法》：
第九十三条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
简单说来，《立法法》规定的溯及力原则，是以不溯及既往为原则，溯及既往为例外。但是这个例外，应当以“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和权益”为前提。
《民法总则》实施后，出现了部分之前《民法通则》及其他法律法规没有规定的情形。比如，“《民法总则》规定的诉讼时效，与《民法通则》规定的诉讼时效发生冲突，应如何处理该冲突？” “《民法通则》未规定的通谋虚伪，规定于《民法总则》，应当如何适用法律？”
这些问题的出现，意味着新旧法之间存在明显的冲突，显然已经符合《立法法》九十三条规定的不溯及既往的情形。而如依据《立法法》的规定尝试适用新法，则可能难以论述新法可以“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和权益”这一前提。
因此，现实中出现的困难，难以直接用法不溯及既往的原则做一刀切的处理。法官无法无视新旧法律的冲突，案件也不能因为新旧法律存在不同的规定而使判决而陷入僵局。
通说认为，对于法不溯及既往不应机械化应用，而要采用“从旧兼从轻”的原则适用法律。
在案件无“对当事人有利”或“对当事人无利”的倾向的情况下，经过立法者的裁量，认为新法有溯及既往的必要的，可以溯及既往。
对此，最高人民法院于2019年11月8日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（称《九民纪要》），对于民法总则的效力时间，做出了如下指引：
根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力……但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。……
换言之，对于“虚伪意思表示、第三人实施欺诈”等行为，法院可以依照《九民纪要》确立的立法精神，直接突破法不溯及既往的原则，适用《民法总则》的新规定。
尽管最高院的“立法者”身份存在一定的疑问，但这份纪要的内容，无疑为法院审理相关案件，提供了方向性指导。
本月底，我将参加一个《九民纪要》的研讨会，期待碰撞出思维的火花。
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