在施工合同履行过程中，发包人需要支付预付款、进度款与结算款，承包人有开具发票的义务，由此，在司法实践中经常可见的一类纠纷就是承包人要求支付工程款时，发包人往往以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款。这里牵扯的问题就是承包人开具发票义务未履行是否能够成为发包人行使抗辩权的条件？这看似并不复杂的问题，但在司法实践之中依然存在两种争锋相对的观点。
对于这个问题，笔者还是想从一则司法判例入手来认识这个问题，（2008）粤高法民一终字第138号民事判决书认为，关于这一问题，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定（注：现为《民法典》第526条），“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”此即先履行抗辩权，其构成条件是：（1）必须是双务合同互负债务，先履行抗辩权是双务合同中的抗辩权；（2）合同债务的履行存在先后顺序，履行先后根据当事人的约定、法律规定或交易习惯确定；（3）先履行债务一方不履行债务或履行债务不符合约定。
在本案中，山海公司开具发票的行为是否构成与智达公司、晶达公司互负债务关系？根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品，提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的付款凭证。发票是国家保障税收收入，维护经济秩序的一种行政管理手段。因此开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系。山海公司与智达公司、晶达公司签订的《建设工程施工合同》，是一种双务合同，智达公司、晶达公司依此合同行使先履行抗辩权无疑是正确的；但由于山海公司完成了合同项下之所有建设工程，已履行合同约定的义务；智达公司、山海公司的义务则是依约支付工程款项。智达公司、晶达公司应以山海公司所完成之建设工程行使抗辩权。
此外，《办理房产证合同》、《还款协议》是本案当事人对智达公司、晶达公司因所拖欠工程款而作的安排，智达公司、晶达公司支付工程款仍是履行《建设工程施工合同》的主要义务。山海公司有权收取款项，并按法律规定对所发生之工程款开具发票，可作为其完税证明，同时为智达公司、晶达公司进行会计记帐提供合法凭证。山海公司开具发票的行为并不使本案山海公司与智达公司、晶达公司原有债权债务关系发生质或量上的变化，依我国《合同法》第六十条第二款之规定，山海公司开具发票是收取工程款的附随义务。山海公司开具发票的行为对智达公司、晶达公司支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价关系。开具发票作为法定义务，是一种行政法律关系，不属于民事法律关系上的债务，即不构成合同上的债务。在合同上约定山海公司开具发票成为合同义务，由于附随义务与主要义务之间不具有对价，也不能成为合同上之债务。因此，山海公司与智达公司、晶达公司并不构成合同上的互负债务。
从（2008）粤高法民一终字第138号民事判决书来看，建设工程施工合同中主给付义务的认定十分关键，从法理的角度讲，主给付义务是合同所固有和必备的，可以决定合同类型的基本义务。对于合同而言，主要义务的特点在于其与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相关，对主要义务的不履行将会导致债权人订立的合同目的无法实现，债权人的违约行为若构成根本违约，债权人有权解除合同；而在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。那么，在建设工程合同中，根据《民法典》第788条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这个规定体现了在建设工程合同中承发包双方基本权利与基本义务。由此看来，承包人最基本的义务就是按期保质保量地完成工程建设，开具发票显然不属于承包人的主给付义务。
因而，根据以上分析，先履行抗辩权行使条件跟主给付义务地履行有直接关系，并且要求双方义务具有对价性，而不能以对方不履行附随义务或履行瑕疵而提出先履行抗辩权，拒绝履行主给付义务。具体而言，不开发票不能成为发包人拒付工程款的理由。但是在此，还需要注意的一点，在司法实践中，很多法官认为如果当事人在合同中明确约定，承包人不开具发票，发包人有权拒绝支付工程款，此时说明合同当事人将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，承包人未开具发票的，则发包人可以依据合同约定主张先履行抗辩权。对此，作为诉讼代理人需要注意合同的约定。
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