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2021一级建造师 《法规》民事诉讼制度

2021一级建造师 《法规》民事诉讼制度

作者: 努力的中年名叫二狗 | 来源:发表于2021-01-30 01:47 被阅读0次
    • 本节通常考3单1多,与第1章类似,属于纯法学知识,需要体会法律的逻辑、术语表述等。

    一、2014至2019真题考点梳理总结

    1.考点1:民事案件中法院管辖的基本原理及规定

    • 4次,2015、16考专属管辖;18考特殊地域管辖;19考地域管辖。

    • 所谓法院管辖,是解决去哪儿打官司的问题。法律规定的逻辑顺序是:

    ①先看是什么官司?有些官司法律明文规定只能使用专属管辖。如不动产纠纷只能使用专属管辖,由不动产所在地法院管辖,其中已登记的不动产,以登记所在地;未登记的,以不动产实际所在地。
    法律同时又规定:建设工程施工合同纠纷按不动产纠纷处理。

    注:只是建设工程中的施工合同纠纷,勘察设计等合同不算。

    ②排除专属管辖后,剩下的官司可以双方当事人协议去哪个法院,称为协议管辖;双方不协议的,按法律规定直接适用地域管辖中的特殊地域管辖。

    协议管辖,双方可以从5家法院中协商选1个:原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地。

    所谓地域管辖,实际上是以法院与当事人、诉讼标的、法律事实之间的隶属关系和关联关系确定的。分为一般地域管辖和特殊地域管辖。

    合同纠纷适用的特殊地域管辖,合同约定了履行地点的,按预定,没约定或者约定不明确的,法律规定,根据争议标的:
    为给付货币的,在接受货币一方履行;
    为交付不动产的,不动产所在地;
    其他标的,履行义务一方;
    此外,属于即时结清的,交易行为地;合同未履行,原被告都不在合同约定履行地的,由被告住所地法院管辖。

    2.考点2:当事人出现管辖权异议如何处理?

    • 3次,2014、18考管辖权异议;27考管辖权转移和移送管辖。

    • 当事人有管辖权异议,应在提交答辩状期间提出,即第一次开庭前。法院审查,异议成立的,裁定将案件移交有管辖权的法院;异议不成立的,裁定驳回。当事人不服裁定的,还可以向上一级法院上诉。

    注:考试要求能辨别裁定和判决的区别,判决针对实体问题;裁定针对程序问题。此处改称“判决”是错误选项。

    • 管辖权转移和移送管辖的区别:

    ①移送管辖是没有管辖权的法院将案件移送到有管辖权法院,可能发生在上下级法院之间,也可能发生在同级法院之间。

    ②管辖权转移是有管辖权法院将案件转移给原来没有管辖权的法院,相当于通过管辖权转移完成了授权,仅限于上下级法院之间。

    注:管辖权转移既可以从上往下转移,如上级法院认为确有必要交给下级法院审,因为此时下级法院原来无管辖权,所以上级法院需要再向自己的上级法院申请。
    也可以从下往上转移,如下级法院认为自己干不了,需要请上级法院审理,此时直接向上级法院申请转移即可。

    • 指定管辖的概念:
      有管辖权的法院因特殊原因不能行使管辖权,以及法院之间发生管辖权争议又不能协商解决,申请由上级法院指定。

    3.考点3:民事诉讼当事人的范围

    • 1次,2015。

    • 广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。

    4.考点4:当事人可以委托那些认所为诉讼代理人?

    • 1次,2019。

    ①律师、基层法律服务工作者。

    ②当事人的近亲属或者工作人员。
    注:只说亲属不对,因亲属包括近亲和远亲。

    ③当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
    注:只能是这3个地方推荐的,其他的不行。

    5.考点5:证据中的鉴定意见,当事人提出证据,请求重新鉴定,法院应予同意的情形有?

    • 2次,2015、19。

    ①鉴定机构或者人员不具备鉴定资格。
    ②鉴定程序严重违法。
    ③鉴定结论明显依据不足。
    ④经过质证不能作为证据使用的其他情形。

    注:注意严重违法、明显不足这2个限定条件,不带形容词是错误选项。

    • 对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证的方式解决的,不予重新鉴定。

    6,考点6:证据的其他考点

    • 2次,2015考可以认定案件事实依据的证据;16考举证期限。

    ①所有证据均应质证,未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

    ②凡是知道案卷情况的单位和个人,都有义务出庭作证。

    ③与一方当事人或其代理人有厉害关系的证人出具的证言、及无正当理由未出庭作证的证人证言,不等单独作为认定案件事实的依据。

    ④书证、物证应当提交原物。确有困难的,可以提交复制品、照片等,但是无法与原物核对的,不等单独作为认定案件事实的依据。

    ⑤关于举证期限:
    一审普通程序的,不得少于5日,当事人提供新证据的二审不得少于10日。
    当事人逾期提供证据,甚至是故意或者重大过错逾期提供,也不是完全不采纳。该证据与案件基本事实有关的,应予采纳。

    ⑥关于可以作为案件事实依据的证据:
    书证物证原件或者经核对无误的复制物。
    有其他证据佐证并以合法手段取得的,无疑点的视听材料或者核对无误的复制品。
    一方当事人申请法院按法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

    7.考点7:诉讼时效的概念和种类

    • 4次,2014、18考诉讼时间;2015、16考不适用诉讼时间的情形。

    ① 通常3年,从知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算,最长不超过20年。

    ②有部分特殊诉讼时效,如国际货物买卖合同和技术进出口合同争议,4年;海上货物运输向承包人要求赔偿的请求权,1年。

    ③当事人约定债务分期的,诉讼时效从最后一期届满之日起算。

    ④诉讼期届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼期届满为由抗辩;义务人已资源履行的,不得请求返还;法院不得主动适用诉讼时效的规定。

    ⑤关于不适用诉讼时效的情形:
    一是支付存款本金及利息请求权;
    二是对付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
    三是基于投资关系产生的缴付出资请求权。

    8.考点8:诉讼中断的规定

    • 2次,2017挑选中断实例,18考中断的说法。和中止对比,中止是Pause键,主要是各种客观被动原因;中断是Stop键,主要是主管主动原因。

    ①发生中断效力的4种情形:
    一是权利人向义务人提出履行请求;
    二是义务人同意履行义务;
    三是权利人提出诉讼或者申请仲裁;
    四是与提出诉讼仲裁具有同等效力的其他情形,有:申请支付令;申请破产、申报破产债券;为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;申请诉前财产保全等诉前措施;申请强制执行;申请追加当事人或者被通知参加诉讼;在诉讼中主张抵消。

    注:与诉讼同等效力的情形很难记忆,其实都是债权人已经开始采用实际手段讨债了。

    ②权利人对同一债权的部分债权主张权利,中断效力及于剩余债权。

    ③债权转让的,应认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。也就是换人后重新算。

    ④中止只能发生在诉讼时效期届满前的6个月内。

    9.考点9:民事诉讼的简易程序

    • 1次,2017。

    • 简易程序的概念:基层法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用的程序。基层法院审理的别的案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。简易程序在立案之日3个月内审结。

    10.考点10:被执行人列入失信执行人名单的情形?

    • 1次,2019。一定注意各情形的形容词,如无正当理由拒不履行执行和解协议的,没有“无正当理由”就不对,说明国家对列为失信名单是非常谨慎的。

    ①有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的;
    ②以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、拒绝执行的;
    ③以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;
    ④违反财产报告制度的;
    ⑤违反限制消费令的;
    ⑥无正当理由拒不履行执行和解协议的。

    二、真题以外建议掌握内容

    1.委托诉讼代理人的法律规定

    ①必须向法院提交有委托人签名或者盖章的授权委托书,委托书必须记名委托事项和权限。

    ②3件事必须有委托人的特别授权,仅写“全权代理”而无具体授权的,法律不认可。这3件事是:
    一是诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求;
    二是进行和解;
    三是提起反诉。

    2.民事诉讼程序的相关常识

    ①诉讼必须符合的条件:
    原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
    有明确的被告;
    有具体的诉讼请求;
    属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

    ②以书面诉讼为原则,但也可以口头。

    ③我国实行两审终审制,一审分为普通程序和简易程序,普通程序6个月审结,特殊情况经批准,可以延长6个月。

    ④当事人不服一审判决的,有权在判决书送达之日起15天内;不服裁定的,在裁定书送达之日起10日内;向上级法院上诉。所有上诉都是通过原审法院提出。

    二审只审当事人上诉请求的范围,应组成合议庭,开庭审理,审事实是否清楚?适用法律是否正确?处理情形:
    认定事实错误或适用法律错误的,直接改判、撤销或变更;
    认定基本事实不清楚的,撤销原判决,发回重审。也可以自己查清事实后改判;
    认定原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,撤销原判决,发回重审。

    注:二审和一审的关系有些类似于领导修改下属材料的意思,只会在原来基础上修改,不会在一无所有的情况下自己新做。

    ⑤说是两审终审制,实际上还有一个审判监督程序,即再审程序,在二审后再次申请。

    再审申请应在判决裁定发生法律效力6个月内提出。但6个月后发现新证据,足以证明原做出判决的主要证据是伪造,以及发现审判人员贪污受贿等行为,自当事人知道或应当知道6个月内,还可以提出再诉申请。

    ⑥原则上都是开庭公开审理,涉及国家秘密、个人隐私的,依法不公开审理;离婚案件、涉及商业秘密案件,依当事人申请不公开审理。

    3.民事诉讼的执行

    ①申请执行的期间是2年,从履行期间的最后1日起算。法院自收到申请执行书之日超过6个月未执行的,申请执行人可向上级法院申请执行。

    ②执行中止和执行终结。终结是在确实已经无法执行,中止是目前不行,但还有可能执行。
    举例:被执行人死亡,且无遗产可供执行、且无义务人承担的,才是终结;被执行人死亡,需要等待继承人继承权利或义务的,是中止。


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