作者：雷雷，前检察官，现就职于浙江靖霖律师事务所，专注刑事辩护。
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(一)
分析《刑法》关于贪污罪的定义，其语法逻辑是：“什么人”、“怎么做”、“造成什么结果”、“属于什么罪名”。从传统的犯罪构成四要件的角度来看，四要件分别为“主体”、“客体”、“主观方面”、“客观方面”。因此有人认为，审查办理贪污案件时，应当先对行为人的主体身份进行审查。毕竟，作为典型的“身份犯”，只有行为人具备“国家工作人员”的特殊身份，其具体犯罪行为才有可能被认定为贪污罪。
然而，认定贪污罪的主体身份，并不容易。
（二）
刑法分则所规定的468个罪名中，贪污罪在主体身份上的规定，也许是最复杂的。
一方面，《刑法》三百八十三条第一款将贪污罪定义为“国家工作人员”的专属罪名。另一方面，该条第二款却又把受委托管理、经营国有财产的非国家工作人一同拉入了贪污罪的打击标靶。在你还没理解什么是“受委托”的时候，该条第三款已经把“与前两款所列人员勾结，伙同贪污”的任何完全刑事责任能力人，一并收入了贪污罪的口袋里。
如果你以为这就是全部，显然你过于naive。
且不论“职务行为”与“劳务行为”的不同，就连“经营、管理”的定义，你也必须寻找相应的法律、法理依据。更不要说，立法者在《刑法》第九十三条中规定了什么是正宗的“国家工作人员”之后，未避免有漏网之鱼，又另外将三种情形下从事“公务”的人员，以“国家工作人员论”。而在这三种情形之中，对于“其他依照法律从事公务的人员”，相关的司法解释又列举了四类人员及七种“公务”
令人绝望的是，这一切还不算完。什么是“国有企业”？什么是“国家出资企业”？“国家出资企业”中的工作人员在什么情况下能被认定为“国家工作人员”？“受委托”和“委派”有什么区别……真要深究起概念来，任你办案经验再丰富，理论水平再高深，倘若不细细琢磨，也会各种傻傻分不清楚。
这绝非夸大其词。笔者曾就“集体企业在何种情况下属于国有公司”的问题请教某全国知名检察官。在得到其“集体企业属于国有企业，不必纠结”的答复后，我从裁判文书网搜索到了十余份集体企业不被认定为“国有公司”刑事判决书。
这说明会失蹄的不仅仅是老马，名马也会。
（三）
办案人员，尤其是职务犯罪侦查人员，在办理贪污犯罪时若把主体身份放在第一位考虑，无疑是在挑战格尔迪奥斯绳结。老法师们用多年的办案经验告诉我，贪污犯罪的正确打开方式，是先审查犯罪嫌疑人是否侵害了刑法保护的法益。换成大白话，就是到案的家伙有没有用侵吞、窃取、骗取等手段，拿了不属于他的财物。
简单粗暴的方法背后，却是老司机们惊人的稳妥和高效。
（四）
在刑事诉讼的任意阶段，当犯罪嫌疑人说出“这事不是我干的”，案件承办人立即就会神经过敏般对在案证据提出十万个为什么。毫无疑问，在案件终身负责制下，承办的案件最后被认定为无罪，对于公检法任意一家的法曹们来说，都是生命不能承受之重。
所以最重要的是，先确定没抓错人。
由于贪污罪中被非法占有的财物与嫌疑人的职权相关，因此在查办此类案件时，确定犯罪嫌疑人通常不是一件难事。对于财物，谁有权经手、谁有权保管、谁有权支配，经过几轮岗位职权的筛查结合前期的线索分析，排除刑讯逼供的情况，办案人员抓错嫌疑人的可能性微乎其微。
（五）
除了涉及知识产权、公司股权等特殊情形，承办人对于涉案财物能不能拿的审查判断，通常不会遇见太大困难。但认定非法占有的主观故意，在各类经济犯罪的办理过程中，从来都是天王山之战般的存在。
贪污罪，当然也是经济犯罪。
身经百战的老法师们之所以在办案实践中将非法占有的主观故意先于主体身份进行审查，当然是出于办案效率的考虑。毕竟，前者的判断通过确定嫌疑人处理涉案财物的方法就基本能够作出。自己贪了、挪了、分给大家了、用于公务支出了，虽说定罪需要主客观相结合，可嘴巴常常说谎，行动却不会骗人。
（六）
确定犯罪金额能够满足各类可能涉嫌罪名的标准，这是查办贪污罪过程中排雷的最后一步。之所以是“可能涉嫌的罪名”，基于嫌疑人“国家工作人员”身份尚不明确。之所以说是“排雷的最后一步”，是因为不论嫌疑人是否属于“国家工作人员”，只要犯罪金额“达标”后，总有一款罪名适合他，终结了办出冤案的可能。
根据贪污罪“侵吞、窃取、骗取”的犯罪手段规定，在不能确定嫌疑人身份属性的情况下，贪污罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪成为备选罪名。各罪的追诉金额标准不一，以职务侵占罪的6万元为甚。所以，只要确定嫌疑人的犯罪金额超过6万元，自此远离冤案，何乐不为。
在解决人没抓错，财物归属没认定错，犯罪金额够达标的问题后，一个案件的犯罪事实基本已经被查清。至于嫌疑人的主体身份能否确定，正如本文开始所说的，有时候难度堪比哲学问题，要么在最后细细研究，要么，还是交给下个诉讼环节的承办人去解决吧。
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