逮捕及羁押剥夺公民自由，是最严重的强制措施，需要法律控制，包括引入辩护力量防止其滥用。在2012年《刑事诉讼法》修改前，我国羁押的决定与变更，基本是职权化的，排斥律师参与。嫌疑人取保候审也很困难。
这次试验启示我们，它能显著减少不必要的羁押，并显著减轻侦检机关的办案负担，帮助他们做好对嫌疑人及家属的工作。因此，欲提高我国侦查法治化程度，减少刑讯、变相刑讯、长期羁押及冤假错案，一方面，需要强化对强制措施法定、比例原则的相关保障，另一方面需要吸纳律师参与，并在时机成熟时可考虑对羁押适用进行中立审查。
关键词： 制度试验、羁押决定与变更、律师参与、听证、中立审查
在我国，逮捕决定过程排除律师参与，更由于羁押的决定、变更及撤销并非由中立机关主导，导致律师参与受到了严重抑制，最终使得我国羁押率过高，减少了在侦查阶段检出“冤假错”案的可能。这一严重问题亟需解决。
为验证律师参与的可行性及效果，我们“取保候审改革与律师作用扩大”课题组与实践部门共同试验，获得了诸多启示。
一、比较法视野下的问题
（一）律师申请取保成功率较低
据笔者的调研及学者的反馈，律师在侦查阶段就提出取保申请的并不多，得到批准的更少，尤其在公安机关侦查案件中。[①]有关调研也显示，不少地方的法院每年判处三年以下有期徒刑、管制、拘役等的比例在60%左右，而羁押率却在85%左右。被羁押者不乏未成年人、老年人、轻微犯、初犯、偶犯，有固定职业、单位、收入来源、住所及家庭亲戚关系明确的嫌疑人。不少被羁押者还有自首、积极退赃及赔偿等行为，主观恶性小，社会危害性并不大。[②]
笔者在华南某基层检察院调研时了解到：他们一年办理四五百件批捕或公诉案件，但有律师提出取保申请的基本是个位数，公安和检察机关同意的，更是屈指可数。
另外，正如在该院不少检察官指出的，据现行法近亲属也能申请取保，律师申请的效果并不强于家属申请，因此嫌疑人及家属聘请律师介入侦查、申请取保的积极性并不高。
（二）律师无权参与羁押决定与变更
对法治国家的羁押决定与变更过程作一考察，就能发现其普遍规律：羁押决定以庭审方式进行，并吸收律师参与；即使法官作出羁押裁定，嫌疑人及律师认为不合理的或认为保释条件过苛刻的，还可通过上诉、申请司法复审或人身保护令的方式，启动司法复审。
在美国，嫌疑人与律师除参与保释庭审外，还有这两种救济途径：其一，上诉：保释被拒、保释金过高、保释条件不合理时，可向州上诉法院或联邦上诉法院上诉。也采开庭方式审理此类上诉，律师可参与。
其二，向州上诉法院或联邦上诉法院申请“人身保护令”。一般情况下，前者只审查拒绝保释的裁决，后者均审查。国会立法规定，无论联邦还是州司法系统，所有上级法院都有权接受“人身保护令”，审查下级的羁押裁决。而且，对州法院的羁押裁决，还可向联邦法院申请“人身保护令”。[③]
在德国：其一，对羁押决定不满，可向州法院刑事法庭、州高等法院提出“抗告”。依然不服的，还可向州最高法院及联邦最高法院再“抗告”。
其二，20世纪20年代起，建立了司法复审制度，被羁押者在诉讼中随时有权申请撤销羁押。复审采书面或言辞方式，言辞复审采开庭形式，律师可参与。对复审不服的，嫌疑人及律师还可向州高等法院再申请复审，甚至向德国宪法法院及欧洲人权法院申请救济，律师同样有权参与这些程序。[④]
在我国，虽然《刑事诉讼法》第96条规定了律师的代为申请取保权，但逮捕的审批与取保的决定过程却排斥律师的参与，由侦查机关依职权单方作出。同样，虽然《刑事诉讼法》第75条规定，律师有申请变更强制措施的权利，但变更决定的过程也排斥律师的参与。[⑤]
二、原则的缺失与构造的缺陷
为何会出现上述的强制措施滥用，以及对律师的排斥？
首先,因为强制措施法定原则与比例原则的缺失。
其次,因为替代羁押的强制措施种类有限。如果我们有多种替代羁押的措施，例如，禁止接触某些特定证人、禁止驾驶车辆、禁止从事特定行业、禁止出入特定场所、没收护照等，并让其与取保候审并用或单独适用，就会显著提高取保率，减少不必要的羁押与监视居住。
最后,因为侦查构造上的中立审查与中立救济的缺失。在自侦案件中，批捕程序的制约性更为薄弱，尽管自2009年9月起，省级以下检察院自侦案的逮捕移至上一级检察院审查决定，但仍属内部制约，效力有限。[⑥]
至于律师被排斥于外的深层原因在于：其一，价值观上，轻视公民的人身权利及刑事辩护的价值；其二，口供中心主义的侦查模式；其三，不当的侦查压力与侦查激励；其四，有限的侦查资源与侦查技术，等等。例如，在侦查经费和侦查技术有限的现实约束下，侦查人员不得不依赖口供破案。
同时，侦查人员破案后能获得的巨大职业利益与个人利益，也给了他们以强大激励，使其不惜损害嫌疑人的人身权及律师帮助权，以对嫌疑人施加一定的压力，以获得口供，而强制措施就是最好的施压手段。可见，口供中心主义的侦查模式以及不当的侦查激励与侦查压力，正是强制措施被滥用的深层原因的一部分。[⑦]
三、律师参与试验的启示
我们北京大学法学院、北京市律师协会课题组与华南某市检察院合作，在该市检察系统，进行了8个月的“取保候审改革与辩护律师作用扩大”试验，以探索强制措施决定程序的改革及律师参与扩展的途径。试验主要在A县检察院进行，在B、C区检察院进行了对比调研。
（一）试验
课题组首先确定了试验的基本思路：选择部分案件，让嫌疑人的律师在起诉甚至批捕阶段提出取保申请，检察院在决定是否取保时，也让律师参与，并举行一个律师申请、批捕或公诉检察官主持、办案检察官答辩的羁押听证会。
随着试验的展开，课题组与A县检察院又增加了三个重要规则：
其一，听证程序与简易程序的选择，主要依据嫌疑人“社会危险性”判断的难度，从试验进行的状况看，检察官在进行程序选择时，主要考虑的是犯罪性质、犯罪情节、可能适用的刑罚、悔罪程度、是否赔偿等。
其二，主持听证的主体，在批捕阶段为批捕检察官，在公诉阶段为公诉检察官。
其三，主管批捕、公诉的副检察长负责协调与指导；刑事检察局[⑧]的局长与副局长，负责案件的挑选，与律师的联络，听证的主持以及批捕与否的决定；承办检察官，在听证程序中，负责律师材料的接受、听证的参与，批捕与否的建议，在简易程序中，则负责律师材料的接受，并有权作出是否变更强制措施的决定。
试验在自侦、批捕及公诉三环节如期展开，共有40名嫌疑人进入试验，涉及了15个罪名，交通肇事罪、故意伤害罪、盗窃罪的比例最高，分别为10人、7人、7人，占60％。
参与试验的8位律师分别提出了11、10、8、5、3、1、1、1件取保申请，涉及了多种理由：已达成赔偿协议，主观恶性不大，犯罪不严重，未成年人，身体不好，等等。其调查取证也显示了部分成效，调查内容包括了嫌疑人的家庭社会关系、财产状况、工作学习及日常生活表现等。
此外，不少律师还特别提交了其他的有力材料，如和解协议、赔偿协议、赔偿金收据、被害方的从轻处罚申请等。
从程序效果看，在40名参与试验的嫌疑人中，3人处于侦查阶段、21人处于批捕阶段、16人处于公诉阶段。这意味着，有24个案件的律师在侦查阶段就得以介入，调查了证据，参与了听证。
从实体结果看，在自侦环节中，3人均被取保；在批捕环节的21人中，不批捕的6人，其中2人不批捕后被取保，取保率为9.5%；在公诉环节的16人中，5人被取保，取保率为31.2%。
（二）启示
对比这一试验和另两个作为对照组的检察院的取保，可获得诸多启发：
其一，在不少地方，无论承担自侦、批捕职责的检察官，还是审查起诉的检察官，以及基层检察院的领导，有相当一部分还是很欢迎律师介入到批捕与取保环节的。在试验中，检察官们主动强化听证程序的决定作用，听证完毕即作结论，不再上报领导，就是一个力证。
其二，律师介入可增加强制措施适用的透明度与规范度。诚如课题组与该院检察官洽谈时，主管批捕与公诉的刑事检察局领导所言:以前嫌疑人及律师想取保，就找我们吃饭，我们案子非常多，也不胜其烦，更可能使本不存在问题的逮捕及取保遭到非议。如能象试验那样，让律师合法介入，就能很好地解决这一问题，大大提升检察院的形象。
其三，律师介入批捕与取保决定过程，发表意见，提交证据，能显著减少不必要的羁押，保障嫌疑人人身自由。
其四，律师参与还能提高嫌疑人及亲属对刑事程序的了解和理解，推动侦查与诉讼的顺利进行。
其五，律师介入能节约司法资源。律师的调查取证省却了检察官的调查取证，能帮助后者更准确、全面地了解嫌疑人的基本情况，使其强制措施适用更准确。而且，律师掌握专业知识，能给嫌疑人及亲属解释什么是“取保”、什么是“逮捕”、什么是“缓刑”、什么是“赔偿协议”及“社会危险性”，督促嫌疑人遵守取保义务，减少检察官的工作量。
当然，这次试验及对比调研，也使我们清醒地认识到，强制措施法治化还面临不少困难。而且，在A县的成功试验是否具有推广性，离开作为外部人员的试验者的监督和参与，这一审查方式能否被检察机关主动接受、主动启动并贯彻，也不无疑问。
其实，即使抛开推广性问题，在本次试验中，我们也发现了不少问题：例如，作为侦查与追诉主体，检察机关对可能判处徒刑的案件，取保时非常犹豫，以“办案安全”为由拒绝取保的不在少数，同时，他们对律师调查取证及参与也有一定疑虑。这也让律师们有了一定的顾虑，主动申请、启动听证程序的还未出现。
因此，可能需要由更中立的主体主持这一有律师参与的听证程序，以有效地减少羁押，抑制强制措施的滥用。
四、完善建议
首先，确立强制措施适用的法定、比例原则及中立审查原则。中立审查的具体方案是：
其一，侦查机关自中立机关获得司法令状（拘留证）才能拘留嫌疑人，而且须在拘留后的法定时间（48或96小时）内，将嫌疑人移交中立机关，申请后者作出羁押与否的决定。
其二，中立机关通过开庭方式，在听取侦查机关及律师的意见与证据的基础上，作出羁押、监视居住、取保、其他替代羁押措施或释放的裁定。
其三，嫌疑人及律师对羁押不服或认为保证金过高、其他替代羁押措施不合理的，可向上级中立机关提出抗告，要求后者复审。满足法定条件，上级机关可直接作出变更羁押措施的决定，也可以开庭或听证方式吸取侦查机关及嫌疑人律师的意见作出新裁定。
其四，在司法组织改革上，可考虑建立专司侦查阶段中立审查的“审前法官”。在同一案件中，可能的后续的审判法官与“审前法官”不得为同一人。[⑨]
其次，调整强制措施种类。针对侦查实践暴露的问题及中立审查的要求，这方面的调整也应围绕拘留的司法令状化与羁押的中立审查进行：
其一，将拘留分为有证拘留和无证拘留，将拘传改造为无证拘留。一般情况下，侦查机关只有获得“审前法官”的拘留证才能拘留。在法定紧急情况下，可先行无证拘留，但需在24小时内获得“审前法官”的追认，否则应当无条件释放嫌疑人。
其二，逮捕与羁押分离，羁押以中立审查为前提。
其三，增加替代羁押的强制措施，例如，禁止驾驶车辆、禁止出入特定场所、禁止从事特定行为、没收护照等，让强制措施多渠道“分流”，以缓解对羁押的需求。2011年8月30日发布征求意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》第69条第2款增加了被取保人的义务，供公检法选择适用：不得进入特定的场所，不得与特定的人员会见或者通信，不得从事特定的活动，将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。其实，还可把这些义务单列为与取保候审、监视居住并行的独立措施，以进一步增加替代羁押措施的种类，促进羁押率的降低。
值得辨析的是，有论者主张学习西方，取消拘留，将逮捕作为初步到案措施，接着建立对羁押的司法审查。这是罔顾我国司法现实的轻率之议。据我国刑诉法的设计及多年实践，拘留就是一种临时性强制到案措施，相当于国外的逮捕。对逮捕，则不仅视为一种行为，也视为一种状态，相当于国外的羁押。因此，依然保留拘留作为临时性强制到案措施，较为妥当。这样，就可延续现阶段已有的对逮捕的外部主体审查，水到渠成的建立对逮捕（羁押）的中立审查，减少制度变革的成本与阻力。
最后，建构羁押审查与复审中的律师参与。
其一，拘留后的律师告知。侦查机关拘留嫌疑人后，应在24小时内通知其近亲属或嫌疑人指定的人或嫌疑人的律师，并告知如下事项：拘留理由、嫌疑人可聘请律师、将在48或96小时内向“审前法官”申请羁押、嫌疑人的律师可参加上述审查。《刑事诉讼法修正案（草案）》第84、92条，对“有碍侦查”可不在24小时通知的犯罪种类限制为了危害国家安全及恐怖犯罪，有所进步，值得肯定，但仍需继续明确这种状态下的通知时间要求。
其二，证据调查权。嫌疑人的律师为参与羁押审查，可进行调查取证，调查嫌疑人的家庭社会关系、财产状况、工作与日常生活等情况。据试验效果看，现阶段的律师有能力做好这项工作，而且效果也不错，值得推广。
其三，在羁押听证中，嫌疑人的律师有权向“审前法官”申请释放、取保或适用其他替代羁押的措施；有权质证；有权提交调查报告与证据，邀请证人出庭；有权与羁押申请机关辩论。
从试验看，律师参与的确发挥了积极作用，增加了强制措施适用的规范性，得到了嫌疑人及检察官的认可，值得推广。从试验我们也发现，律师参与也有利于嫌疑人与被害人早日达成赔偿协议，进而提高取保率。
2010年8月31日，最高检和公安部发布的《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条，规定了律师在审查批捕时的意见权、提供证据权，以及检察人员的审查与回应职责，[⑩]
《刑事诉讼法修正案（草案）》第87条第2款也规定了检察院审查批捕时，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这虽不是全然意义上的中立审查，但仍值得肯定，因为它可以为进一步的中立审查及其律师参与积累经验。
[①]参见朱桐辉：《律师介入侦查的功能与结构》，载郝宏奎编：《侦查论坛》第7卷，中国人民公安大学出版社2008年版，第309—318页；张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2006年版，第65页。
[②]杜萌：《鲁鄂试点羁押必要性审查破解“一押到底”》，载《法制日报》2010年4月28日。
[③]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第204页。
[④]参见陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第334页。
[⑤]参见李昌盛：《侦查羁押制度》，载孙长永编：《侦查程序与人权保障》，中国法制出版社2008年版，第70—71页。
[⑥] 2009年9月，最高检出台了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》。
[⑦]参见朱桐辉：《约束条件下的刑事诉讼改革——从在场权移植切入》，载江平、吴敬琏、梁治平编《洪范评论》第13辑，三联书店2011年版，第177—204页。
[⑧]该院当时也正在最高检指导下进行检察机关内部机构改革试验，将批捕科与公诉科合署为刑事检察局。
[⑨]参见朱桐辉：《侦查辩护的诉讼救济与宪法救济》，载陈兴良编：《刑事法评论》，北京大学出版社2010年版，第473—475页。
[⑩]与之相呼应的改革还有三项，最高检朱孝清副检察长在2010年全国检察机关侦查监督改革座谈会上说，最高检要对侦查监督进行四项改革：审查逮捕时讯问嫌疑人及听取律师意见，完善立案监督，完善侦查监督程序，建立对搜查、扣押、冻结等强制性侦查行为的监督。参见徐日丹：《朱孝清：落实四项改革规定强化侦查监督工作》，载《检察日报》 2010年8月4日。
（责任编辑：刘宇琼）
作者：朱桐辉，南开大学法学院副教授，北大法学博士，硕士生导师
杂志：朱桐辉：“制度与试验：羁押决定与变更中的律师参与”，《法学杂志》2011年第12期。
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