虽然发明构思的提法在法、细则和指南里提及的地方并不多,但实际上,发明构思其实才是专利保护的真正对象,也才应该是探讨一切专利问题所应该围绕的中心。
发明构思的另外几个相似性说法是技术构思、技术路线或技术方案,虽然这些概念各自也有些许微妙差别,但在理论和实务中我们大多数时候都会将此四个概念当作一回事,后文也可能时常会不加区别的使用。其中的“技术方案”显然是在法、细则和指南中最常被提及的概念。
大家在实务中常说的一句话就是,“权利要求请求保护的技术方案”,即权利要求所要求保护的实质就是其中的一个或多个技术方案。
根据法2条能成立为技术方案的条件就是,通过符合自然规律的技术手段,解决技术问题,达成技术效果,即只有在权利要求中形成一个技术方案的逻辑闭环才可以称得上符合技术方案的要求。
那么本文为什么要用发明构思的概念,而不直接用技术方案来说事呢?这主要是本文想重点说一说“构思”或者“思”的问题。
著作权与专利权的重要不同在于,著作保护的是作品的形式表达,而专利权保护的产品或方法的内在构思,或者说是发明人的技术构思、技术思想。
所以一篇好的专利申请文件应该主要是一个技术构思与技术思想的呈现,而不只是形式的表达。而且应该是从申请、到实审,再到无效或侵权诉讼,都要时刻围绕技术构思和技术思想来说,才能说明白。
那么发明构思或者说技术构思,应该怎么说和怎么答,才能说的明白,答得清楚呢?
首先,还得回到发明构思的实质上来。
发明构思的实质,其实也就是法、细则和指南中多处提及的技术方案实质。
其实质就是通过技术手段,解决技术问题,达成技术效果。
这三个环节上,任何一个环节具有新创性或者说具有绝对的新颖性(相对多篇对比文件均具有新颖性,即突破单独对比原则下的新颖性),则该技术方案或者说技术构思就具备了新创性。
为了表述上的方便,技术方案通常会说,通过技术手段,解决技术问题,达成技术效果。但其构思或者说逻辑的起点,应该是首先是技术问题的提出。
所以,撰写申请文件的顺序应该: 首先是确定和提出发明所要解决的技术问题,其次是采用的技术手段,最后是达成的技术效果。虽然,很多申请人或代理人在形式上也是如此,但由于缺乏对内在逻辑把握,所以在发明构思的整体呈现上经常是漏洞百出或难自圆其说。
相应地,实审答辩时的顺序也应该是:
先争技术问题,包括:本发明技术方案针对的技术问题的实质是什么?该实质性问题是否已在对比文件中提出或者已为本领域技术人员所公知?
再争技术手段,包括:在解决本发明技术方案所针对的技术问题时,对比文件采用的技术手段是什么?本发明采用的技术手段是什么?两种技术手段的差异是什么?
最后再争技术效果,包括:本发明技术方案的技术效果与对比文件相应的技术效果的差异是什么?本发明技术方案的技术效果是否容易为本领域技术人员所想到,即技术效果是否有不可预料性?
由于在三个环节中的任何一个环节争辩成功都可以成立本发明技术方案具有新创性的条件。
所以,实审答辩时虽然可以按指南中程序节约的原则对审查意见做全面答复,但答审的重点一定要一层一层展开,即在没有将“技术问题”的问题说透时,就不要急于全面阐述“技术手段”的问题;同理,再没有将“技术手段”的问题说透时,就不要急于全面阐述“技术效果”的问题。总之,就是不要让审查员把答辩思路带跑了,将申请人自己答审的重点给一带而过了。虽然说,答审是要针对审查员提出的问题针对性地回答,但申请人一定要有自己的主意和主见,在重点问题上要咬主不放,在逻辑顺序上坚持己见。即在“技术问题”没有说透前,就不要重点去说“技术手段”,在“技术手段”没有说透前,就不要重点去说“技术效果”。总之,就是要用尽量少的争辩点来成功完成发明新创性的争辩。即通过“技术问题”的答辩就能说明,本发明技术问题的实质并没有在对比文件中提出,或并没为本领域技术人员所公知。则只要说明本发明技术方案的逻辑闭环是成立的,就无须再进一步证明技术手段和技术效果是否满足新创性要求。
当然,如果在答审中技术问题、技术手段和技术效果都一再失守,那最后还可以通过将技术方案作为一个整体,即从技术问题、技术手段和技术效果的相互关系上来做最后的争辩。
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