律师与公平

律师与公平

1引言

常有当事人在诉讼前，委托律师先与债务人沟通下，认为“律师代表公平，债务人会信任律师”，然而律师与公平之间当真可以划上等号嘛？事实上，两者关系颇为复杂，我们看到许多律师在不同案件中为实现公平作出了贡献，也看到在少量案件中律师没能求得公平的结果，也偶见律师违法行事阻挠公平实现。总的来说，律师在促进法律正确实施社会公正方面是发挥了积极作用的。但律师在追求公平的过程中，受到各种因素制约，如利益冲突、法治环境、执业素质、证据情况等，因此纵然律师尽力克服困难，在有些时候，仍难以避免会出现不公平结果，面对不公平结果，律师应该用何种态度来面对？

第一章 律师与公平的故事

2古代刀笔吏与公平的故事

在近代以前，我国没有律师称谓，但有提供诉讼服务的人员，曰“刀笔吏”。这个职业并不为古代社会重视，典籍对他们的事迹描述不多，但从这不多的事迹中，我们也可看到刀笔吏在一些个案中为维护公平起到了巨大作用。

古籍有载这么一个侦破无头尸案的故事，五代十国时期，一商人发现妻子在家里被人杀害，人头不翼而飞，立即向官府报案，官府认为商人存在杀人嫌疑，对商人屈打成招，即将定案之际，刀笔吏挺身而出，指出存在诸多嫌疑，并协助官府对案件进行进一步侦查，最终找到了死者头颅，证实死者并非商人妻子，而是另一大户人家的奶妈，因大户人家与商人妻子有奸情，为能顺利占有商人妻子，才想到制造出商人妻子被杀害的假象，商人最终沉冤得雪。

3电影中律师与公平的故事

台湾作家林达在其知名著作《近距离看美国》系列丛书中，提到了阿姆斯达案件，根据该案件曾拍过一部获奖影片，中文片名《断锁怒潮》。

故事发生在19世纪40年代的美国，西班牙人蒙茨和雷兹从古巴哈瓦那奴隶市场购买了一批黑奴，运送这批黑奴的阿姆斯达号船舶遭遇了暴风雨，黑奴们趁乱暴动，杀死船长，控制船舶，而后船舶开到了美国，被美国军官发现，黑奴也被逮捕。美国检察官指控黑奴谋杀罪，发现船舶的美国军官请求判令黑奴属于他们个人财产，蒙茨和雷兹请求判令黑奴归他们所有，西班牙女王依据国际条约要求引渡这些黑奴，而黑奴们则希望平安获释。黑奴们的辩护律师罗杰，付出了很多努力，在码头寻找懂黑奴语言的美国人，前往船舶勘察，进行激烈辩护等，还原这批黑奴被贩卖的整个故事，这些黑奴们最终获得自由。

4近现代史中律师与公平的故事

土屋公献是日本知名律师，曾任日本律师联合会会长。二战期间，作为一名日本侵略者参加过侵华战争，目睹了战争的残酷，在战后选择为在战争中受害的中国民众进行辩护，向日本政府追索赔偿。

1995年起，土屋公献先后在“731细菌战部队”赔偿案、重庆大轰炸赔偿案等案件中，为受害群体辩护，为能争得赔偿，十余年间，前后十余次来华，深入浙江义乌、南京等地实地调查，翻阅无数档案，还召开诉讼讨论会议，开庭四十余次，殚精竭虑。案件最终被日本法院以“国家行为免责”及“中国政府放弃战争索赔权”为由，驳回了中国受害者的赔偿请求，但确以判决形式确认了日本侵华期间使用细菌战等手段加害中国人民大众的事实。

第二章 律师与公平

5律师与公平关系

春秋时期，法律大家商鞅就已领悟到“法，国之权衡也”，即法律是衡量社会的尺度，近现代又有人说到“法律是公平的艺术”，可知法律实际是公平的标准。而律师以学法、用法为业，“将法律当饭吃”，谙熟法律规定，也就比常人更加清楚这公平的标准。比如在离婚纠纷案件中，律师清楚按照规定财产应该怎么样分割，子女抚养费应该给多少，与对方协商时，就会在这个标准上下提出方案，达成一致意见，不至于分配财产过多或者过少，抚养费给的过高或者过低。

律师职业直接关乎公平实现与否。你可能听过“跟律师说话，都是要花钱的”，也可能看过“律师1小时咨询费可以高达15000元”的报道，这些说法、报道并非在任何场所下都能成立，但可反映律师工作的价值。没有那件案子不是与当事人权益切身相关的，为能维护自身权益或者达到某种诉求，程序上的或者实体上的，当事人才愿意付费委托，而这程序上或者实体上的利益能否实现，就等于是在这个具体个案中公平能否实现。诉讼通常是追求公平的最后一种手段，律师代理诉讼，参与的就是这最后的手段，于公平而言自然更为重要。因此，律师在承接案件时，还是要三思，轻言诉讼，有时候可能给当事人造成无法挽回的损失。

律师追求公平受诸多因素影响。在承接案件时，根据当事人一方之言，律师在内心会形成一种公平的标准，后续的工作也可能是在追求这种公平，帮助当事人实现某种诉求，如果当事人诉求与公平标准一致，那么律师是在全力以赴追求公平，但不一致时，律师实现公平的想法就会因与当事人诉求不一致，而选择后者。律师参与诉讼，但并非裁判者，具体如何适用法律、程序应该怎样安排，律师往往只能起到建议的作用，故而不能决定如何判决，即公平能否实现。诉讼中的公平是证据建构的，有证据优势的一方获得胜利的机会会更大一些，而证据建构的公平可能与真实的公平并不一致。此外律师追求公平还受到律师道德水平、执业技能等其他因素影响。因此律师未必能够在每个案件中满足当事人的利益诉求，实现自己认为的公平，这方面当事人也不应当对律师做硬性的要求，并非律师没能满足诉求，就是未尽职责。

职业之外，律师有普通人的公平观。工作之外，律师在生活中也是一个普普通通百姓，可以在法律框架内自由的对公平发表自己观点并采取相应的行为，可以选择“遇不平则鸣”，也可以选择“独善其身”；可以选择“为权利而斗争”，也可以选择“忍一时风平浪静”。同样就律师而言，在工作中追求公平之余，我们可以在工作之外重新选择我们新的公平标准和实现公平的手段，不要受工作中思维的限制，用工作的中的公平标准解决生活中的一些问题，可能是不合适的。比如朋友间欠款纠纷中，对方证据不足的情况下，从证据方面给意见，就是不用偿还，但这可能会导致双方做不了朋友，因此工作之外，律师完全可以用诚信作为意见基础，建议该还就还。

第三章 律师追求公平的关联因素

6律师追求公平与代理人身份

律师职业与追求公平存在矛盾之处，就在于律师在诉讼中的角色，这个角色赋予律师的职责是帮助当事人实现利益最大化，这种角色，决定了律师在案件办理过程中，很难被双方都认为是“公平的”。另外，虽然代理当事人参与诉讼，仍需以当事人意见为准。在当事人利益最大化与公平不符（但并不违法）时，在当事人的处理意见与公平标准不符时，律师便不能以公平标准行使。

例如在某劳动报酬确认纠纷案件中，劳动者不能证明自己工资标准，如果用人单位承认其实际工资标准，则可以实现公平，但作为用人单位的代理律师是不会轻易认可劳动者的工资标准的。

又例如在某经济合同纠纷案中，当事人一方是完全可以向对方主张退回押金的，但诉讼后，当事人考虑到和对方可能后续还会合作，主动要求撤回起诉，代理律师也只能照办。

律师的代理人身份常常会导致律师与委托人利益捆绑，风险代理中表现更为突出。为达到当事人某种诉求，进而使自身获得更大利益，有些律师会违背职业道德或者法律规定，采取诸如伪造证据、行贿国家工作人员等措施，这反而有损对方当事人或者社会正当利益，对实现公平起到消极的作用。

7律师追求公平与法治环境

能否实现公平，最终还是由公权力决定，法治环境对其影响巨大。伴随法治不断健全，具体措施的进一步落实，社会法律意识不断提高，律师追求公平的环境已有很大改善，但仍然存在阻挠实现公平的因素。

有律师曾办理某涉台案件，依照案件分级管理规定，1000万元以下涉台民商案件可以由所在区级人民法院审理，律师代理当事人在区人民法院立案，区人民法院立案后安排开庭，两次在向对方送达未成功的情况下，均未提前通知原告方取消开庭，导致原告方两次从台湾奔赴大陆，无功而返，第三次安排开庭终于顺利进行，即将判决时，才告知根据市里面的统一规定，区级人民法院无管辖权。这直接导致当事人多耗了一年时间及很多精力、金钱。

在某建筑施工设施租赁合同纠纷一案中，原告提起诉讼要求被告某工程公司支付租赁费用，为此向某区人民法院提交了盖有该工程公司某项目部章的租赁合同以及该工程公司承建涉案项目的档案资料，但该区人民法院明显可能存在地方保护观念，仍然认为原告方证据不能证明被告是承租的主体，应当支付租赁费（而同样的证据在其他法院通常会获得支持）。

某人身损害纠纷案件中，受害者四根肋骨骨折，自行初次鉴定构成十级伤残，随即向人民法院起诉，要求用人单位赔偿各项费用10余万元，诉讼中用人单位申请重新鉴定，双方在湖北某知名鉴定机构重新鉴定 ，鉴定时，负责检查法医告诉双方肯定构成十级伤残（通常情况下肯定构成十级伤残），但重新鉴定结果出来后，则写着不构成伤残，受害者欲哭无泪，求告无门，最后人民法院只判决用人单位赔偿3万余元。

8律师追求公平与执业素质

律师虽不能保证求得公平，但执业素质和技能越高的律师，求得公正的可能性会越大，在争取合法权益的过程中，有些障碍是可以避免的。

在某房产继承纠纷一案中，原被告就房产分割达成了协议，人民法院依据调解协议制作了调解书，但调解协议和调解书中的房产信息都给弄错了，写成了拆迁还建前的房屋，而该房屋早被拆除，双方希望分割的也是新还建的房屋，因涉裁判主文，人民法院不能直接更正，判决书载明的房屋不存在也无法执行。原告方被迫就拆迁还建后的房屋重新提起诉讼。假使第一次诉讼中，代理人加以注意就不需要重新提起一个新的诉讼。

在某房屋买卖合同中，被告拒不协助办理过户手续，原告提起诉讼。诉讼中，被告竟然将房屋转卖给第三人，导致原告不得不立即申请追加第三人，先确认被告与第三人之间订立的买卖合同无效。如果代理人在起诉要求办理过户手续时，就申请财产保全将房屋查封，就不会出现房屋被再次出让，诉讼就比较简单了。

又比如在某合伙协议纠纷中，被告与其他合伙人合伙承包一个个体工商户，占有30%股份，将其中10%转让给原告，原告受让后一直亏损，找到律师，律师一看认为：“个体工商户不存在股份一说，更不用说进行部分转让，原被告间股份转让合同肯定无效，被告应当返还。”然而诉讼中，会发现法院并不认为合同无效，进而会驳回原告请求。

9律师追求公平与证据

人民法院据以判决的事实是证据建构的事实，律师在追求公平的过程中，也受到证据的限制，有些事情公平虽然看的清楚，但却无能为力。

在一件施工合同纠纷案件中，因发包方没有获准建设，施工方也不具备相应资质，双方间施工合同无效，在施工合同无效无效情况下，施工方已经完工的，发包方仍然应当支付工程款。该工程施工方实际上是已经完工了的，并交付给了发包方（但发包方并未利用），但没有发包方验收的任何证据。诉讼中，发包方声称施工方并未完工，施工方也无充分证据证明完工了，最终人民法院并未支持施工方要求支付工程款的诉求。

在某劳动关系确认案件中，劳动者每日在车间工作12小时，每周几乎无休息，车间内还有巨大噪音和粉尘，工作中因工受伤，因无劳动合同，故需先向裁判机关确认劳动关系，在进行工伤认定。然而在确认劳动关系过程中，却因没有证据证明工作中接受用人单位日常管理，双方劳动关系稳定性、依附性不强为由，驳回劳动者诉请。

第四章 面对不公平

10律师未必能实现公平

通过以上阐述和故事，我们看到律师追求公平，并非轻而易举的，面对这很多未知的因素，虽然可以说大部分的案件中都能够求得公平，但是仍然还是有许多未能实现公平的情况出现，如前文案例，因此律师应当时刻做好面对出现不公平结果的准备。而那些违背职业道德或法律规定，参与诉讼的律师，更是与公平渐行渐远，殊不可取。

11律师遇到不公平时的态度

应该客观看待这个结果，不要过分自责。不公平结果的发生，通常可能是证据不足、法官对法律有不同的认识、鉴定结果被改变、相对方采取了其他措施等原因导致，通常情况下这些原因不是律师客观上能决定的。而通常律师出现失误的去情况下，通常是有挽救办法的，只不过是会增加一定负担而已。比如前面提到的房产继承案例，虽然第一次调解写错了房子，但还可以在提起一个新的诉讼解决问题，实现公平，只是时间延长了。而非律师能决定的其他客观因素导致的不公平，则难以补救，比如证据不足且无法补正的纠纷，是无法补救的。其实，当事人也应当客观看待结果，不能单看结果来对律师进行评价。

运用智慧去纠正（不公平结果有利于已方当事人或者是己方当事人自愿选择的除外）。根据各种程序规定，对结果均有相应的救济途径，对一审判决不服，可以上诉，判决生效后，还可以申请再审；对行政处罚不服，可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼；对劳动能力鉴定结论不服，可以向上一级申请复查等，充分的运用这些救济途径，集中精力，好好准备这些救济阶段的资料，争取纠正不公平的结果。

但有些案件，在穷尽所有法律程序后，仍然无法实现公平，对此遭到不公平对待的人，笔者深表同情，对于他们此后作出的任何行为，笔者都深表理解。如果一个遭受工伤伤害的劳动者在经过数年诉讼后，求偿的请求仍然得不到法院的支持，而且在诉讼中，法院表示出明显的偏袒，劳动者面对不公平的结果，气愤之余私力报复，笔者虽然不赞同这种私力报复行为，但完全能够理解劳动者的行为，劳动者最终可能因私力救济违法但本质仍然是善良的可怜人。通过法院诉讼以及任何社会解决争端方式，都是争端解决的手段，都会存在错误与不公正，尊重生效法律文书确认的法律效力，并不意味着它就是公平的，对于如何公平，当事人仍可有自己的判断。笔者从不说服当事人接受明显不公平的生效判决，因为有种劝说接受不正义结果的感觉。这时候，仍然会帮助当事人想法定程序外的其他办法实现公平，哪怕不能立刻实现，以后也慢慢寻找机会，总有实现公平的机会，相信“义人的盼望必得喜乐；恶人的指望必致灭没”。

12如何防止不公平结果出现。

《论语》有言：见义不为，无勇也。律师谙熟律例，明晰公平标准，更知何为“义”，违背职业道德及法律规定，自然属行不义之事，对相对方及社会利益而言殊为不利。因此律师追求公平的底线即为遵守职业道德及法律规定。在追求公平的过程中，律师的是挑剔的法官、经验丰富的对手、激烈的利益冲突，自身必须训练有素，掌握所需要的法律知识、制订合适的诉讼策略、协调好案件中各相关方的关系，方可尽可能的防止不公平结果出现。