第一条
第1款 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
理解：
其实，本次的解释二并非第一次明确施工合同实质性内容的概念，早在2012 年初出台的《招标投标法实施条例》中第57条即明确了合同的标的、价款、质量及履行期限等主要条款应当与招投标文件一致，招投标双方不得另行订立背离实质性内容的其他协议。近年来最高院及多地高院的案例也较为一致地持有这个观点。因此在这一款上，司法解释二并无开创性，更多的是重申与进一步明确的意思。
以笔者的经验来看，工程项目中阴阳合同非常常见，有为了规避税费或串通投标而产生的“阳低阴高”，也有投标人低价中标后招标人无奈让步的“阳低阴高”，也有为了不当牟利或迫于发包人强势而产生的“阳高阴低”。从实务中来看，本条规定是为了解决招标项目阴阳合同的结算适用争议问题，该款明确了施工范围、价款、质量标准及工期等四个核心条款在阴合同中另行约定将无效，一定程度上维护了工程招投标行为的合法性和严肃性。
但实际上，本款适用的前提应当是产生中标合同的招标程序没有严重到影响效力的瑕疵。工程中阴阳合同的产生在较多情形下是建立在发承包双方在招标前即存在信任基础的前提下，随之而来的可能有招投标程序中提前沟通、串标、围标等行为。因此，相比于阳合同没有瑕疵、合法有效这一情况，相对更为普遍的是阳合同本身即因为招投标程序的无效（详见《招投标投标法实施条例》39~42条）而应当被认定为无效。而在此前提下，本款的以中标合同（阳合同）的实质性内容来确定权利义务的前提即不复存在，而应当按如下思路处理：如工程未经验收合格，承包人无权主张合同中要求付款的权利；如工程经验收合格，应当以双方实际履行的合同来进行结算。
结合实务中客户单位较多咨询的问题，可以进一步判断，除去上述四个实质性内容外，其余重要条款诸如违约责任、变更签证索赔程序、争议解决及管理性条款均是可以由双方是可以在确定中标后进行适当调整，而不用担心调整后的效力问题的。
探讨：
（1） 工程范围被认定为实质性内容，是否与发包人变更施工内容的权利冲突？
对于四个实质性内容，笔者认为最值得商榷或最容易发生争议的就是“工程范围”，因为如果认为双方在中标合同中确定施工范围后就不能另行签订调整工程范围的协议的话，似乎是荒谬的。因为从工程实务来看，各种原因引发的工程变更所导致的工程范围的增减几乎发生于每个工程项目。严格来说，如果认为变更工程范围的协议无效，则工程变更、签证、洽商文件将全部无效，这是违反工程行业客观规律的，总不能要求招标后每产生一项新的工作内容即重新补充一次招标。因此，似乎应该将“工程范围”作为实质性内容而不可调整的前提，排除掉因合理情形（诸如技术革新？需求变化？外部因素变化？）或合理范畴（如限于已有单位工程、分部工程内部的增加？）作出的调整，但如何定义“合理”或者说合理的尺度在哪里又是个见仁见智的问题，强行定义导致的实操难度或者道德风险亦无法预估。
因此，笔者认为工程范围列为实质性内容，其宣示作用远大于实际意义，属于以备极端情况之用的规定，不宜频繁或轻易引用。
（2） 双方合意将工程质量标准提升至高于招标要求，是否无效？
工程质量作为实质性内容，其原因在笔者理解无非有二：首先，工程质量可能涉及不特定多数人的安全，不宜将调整权利不加限制地给予合同双方，道德风险过大；其次，工程质量标准直接关系施工成本，允许双方在中标合同签订后调低工程质量，即意味着中标人施工成本将有机会明显低于招标阶段各投标人平均预期施工成本，通俗点说即中标承包人享受到了超出招标条件的优待，有违招投标法的公平公正的基本精神。
因此，如果上述两个原因理解正确的话，笔者认为，如果双方在不调整或合理调整施工费用的前提下，提升合同质量标准的行为，即不侵害公共安全又不违反招投标法之法益，应认为有效。当然了，此处的合理调整的“合理”可以明确，应理解为按照提升的质量标准选用相应标准材料、施工措施并严格遵守中标下浮率进行组价。
（3）工程价款作为实质性内容，是否意味着付款方式与调价条款也是实质性内容？
根据已有司法案例及省高院法官公开表达的意见可知，司法实务中在处理工程阴阳合同结算问题时，将此处实质性内容中的工程价款理解为狭义的“工程价格”，并仅仅有限地扩充理解到了合同计价模式（即总价合同、单价合同之分），而通常不认为付款方式与合同调价条款属于不可变更的内容，对此笔者无法苟同，理由如下：
付款方式的调整虽不会直接影响账面合同总价，但是因为工程工期一般较长，不同的付款方式将对承包人的实际财务成本产生非常大的影响。以笔者多年主管工程招标的经验来看，面对招标文件中较为优厚或较为苛刻的付款方式，投标人对于同一工程项目的报价可能会发生5%~30%的波动。因此，可以认为中标合同的付款方式对合同价格的形成有重要影响，允许调整付款方式即从实质上调整了承包人获得的收益，违反了招投标法之法益。
调价条款通常包括人材机价格调差条款、索赔事项条款、变更计价条款等。从静态来看，此等条款并未影响到工程合同签约价格，但从合同履约的动态角度来看，此等条款对合同价格影响深远。简言之，不同的调价条款在遇到相同的外部条件（如同样的材料涨价、设计变更、停窝工事件）时，反馈到发包人实际支出或承担费用上的结果差异是很大的。与此同时，不同的调价条款对于投标人对于未来履约的判断会产生重大影响，进而影响其最终确定的投标价格，轻易允许双方调整调价条款，亦有违招投标程序中的公平原则。
To be continued…
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