本文主要内容：
一、关于建筑业的总体特点
二、建设工程施工合同纠纷的特点
三、建设工程司法解释（二）概览
四、建设工程施工合同的性质
听最高院法官如何解读建设工程施工合同司法解释二（一）
2019年1月20日，在深圳建设局主办、北京市盈科（深圳）律师事务所承办的一场建设工程法律实务论坛上，有幸聆听了最高院王毓莹法官解读“新鲜出炉”、还炙手可热的《建设工程司法解释二》（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二））。
她就像一位说书人，一个上午两个半小时，将枯燥的法律条文讲得很“鲜活”，你看到的只是法律条文这座“水面的冰山”，她讲的却是“冰山”下面法律条文的历史演变、立法用意，而且讲得清楚明白，不打瞌睡，不拖泥带水，直指“要害”。
《司法解释二》就像一位冬日里包裹得严严实实的家伙，瞬间衣服被剥光、甚至五脏六腑清晰可见、脉络分明。
谨此根据笔记复盘王法官讲座的精华要点，当然有所删减，若有记录偏颇之处，也请王大法官海涵。
听最高院法官如何解读建设工程施工合同司法解释二（一）
一、关于建筑业的总体特点
为什么要讲建筑业的特点？是不是有点离题？
不懂建筑业，你可能不能做个好的建设工程律师，这也许很多人能理解。但从王法官角度看，不懂建筑业，你都不能做审理建设工程的好法官。
（一）那么建筑业的特点对司法实践有哪些影响？
1､违约金的认定
相对于作为发包方的房地产商而言，建筑商是承包方，相对弱势，是微利行业，2017年行业平均净利率只有3%。
故应考虑建筑业的特点调整违约金，防止造成开发商不给钱或建筑商倒贴钱。
当然，诉讼中建筑商应及时提出要求降低过高的违约金。如果一审未提违约金过高，二审提出，原则上不予支持。
法律依据：《合同法司法解释（二）》第二十九条、《合同法》第一百一十四条第二款。
2､情势变更的应用
一般合同约定的价款，不会改变，依据的是合同信守原则。但建筑原材料大涨时，对建筑商影响巨大，故“三材”的变化可以调整价款，可适用情势变更原则。
虽然适用情势变更时，按规定要层报最高法院。但目前最高法院几乎没收到层报的。
法律依据：《合同法司法解释（二）》第二十六条。
（二）建筑业新规对司法实践的影响
1､招投标法新规解读
2018年3月，发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》。
一是必须招投标的范围缩小。
对于不属于全部或部分使用国有资金和国际贷款、援助资金的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，规定有关部门按照确有必要、严格限定的原则，制订必须招标的具体范围，报国务院批准。
二是招投标的规模标准放宽。
1)施工的招标限额从200万元提高到400万元；
2)重要设备、材料等货物采购的招标限额从100万元提高到200万元；
3)勘察、设计、监理等服务采购的招标限额从50万元提高到100万元；
4)取消“单项合同估算价低于上述规定的标准，但项目总投资在300万元人民币以上”的规定。
2､2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，试点取消施工合同备案制。
听最高院法官如何解读建设工程施工合同司法解释二（一）
二、建设工程施工合同纠纷的特点
（一）案件数量
首先是基数大，最高院受理最多的案件，就是房地产、建筑工程、民间借贷、执行异议案件。
其次是增长快，从2012年近5万件到2016年近10万件，五年翻番。
（二）案件特点
一是专业技术强，经常需要鉴定，当然也存在被批“以鉴代审”的诟病，最夸张的听说有鉴定机构连违约金是多少都给鉴定了。
二是审理周期长，发改率高。
三是违规现象多，无效合同多。
四是涉及社会稳定因素多，影响大。
（三）案件核心问题
有三个：质量、工期、价款。
三、建设工程司法解释（二）概览
（一）指导思想
利益平衡上适度向弱者倾斜。
（二）两个亮点
1､优先受偿权。
2､实际施工人的保护。
（三）内容
1､合同效力
2､工程价款结算
3､建设工程鉴定
4､建设工程价款优先受偿权
5､实际施工人的保护
（四）遗憾与展望
有部分内容未作规定。
1､中标通知书的效力
有预约说和本约说两种。
征求意见稿采用预约说，正式稿未作约定。
2､合作建房各方对偿付工程款责任的承担。
有连带责任和相应责任两说。
一方认为出地方对偿付工程款承担连带责任违反合同相对性原则，另一方则认为，出地方和出资方风险利润共担共享，应承担连带责任。
虽然倾向承担连带责任，但最后司法解释二对此未作约定，因为司法解释不是人大制定的“法律”，不能越权对责任较重的连带责任进行规定。
3､建筑工程优先受偿权能否放弃
有法定权利不能放弃和可以放弃两说。
司法解释二原稿采用意思自治可以放弃说，但建筑业协会有意见，认为开发商向银行抵押贷款时，银行就会让开发商提交一份建筑商放弃优先受偿权的承诺，这会严重损害建筑商利益。
司法解释二正式稿采用变通规定，放弃优先受偿权对损害建筑工人利益的无效，建筑公司对此多了一份举证义务。
四、建设工程施工合同的性质
建设工程施工合同既是承包合同，也是承揽合同。
法律依据：《合同法》第二百六十九条、第二百八十七条。
但建设施工合同与承揽合同也有区别，最大的区别为不适用任意解除权。
因为建设工程不是普通的承揽，其标的大、周期长、牵涉面广。
（未完待续，更多精彩，且听下回分解）
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