【摘要】发明、实用新型及外观设计专利在其申请文件中有可能记载着相同的技术内容，因此在专利无效宣告程序中，会有出现发明、实用新型与外观设计三种类型专利互为对比文件的情况。本文着重从三种类型专利互为对比文件的专利无效宣告案例出发，就“对比文件作为现有技术或者抵触申请时，在无效宣告程序或专利行政诉讼程序中该如何认定”进行深入探讨。
【关键词】 专利无效 现有技术 抵触申请 互为对比文件
引言
专利文件是依据其申请日以及公开日的早晚从而获得不同的法律效力。公开日早于在后申请的申请日的在先申请属于现有技术，可作为判断在后申请新颖性、创造性的对比文件；申请日晚于在后申请的申请日的专利申请就不属于现有技术，因此不会对在后申请的新颖性或创造性产生任何影响；但是申请日早于在后申请日，公开日晚于在后申请日的在先申请，在中国属于抵触申请，可以可作为判断在后申请新颖性的对比文件。
专利的类型在不同国家有着不同的规定，在中国的专利法中规定有三种，分别为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。由于发明、实用新型及外观设计专利在其申请文件中有可能记载相同的技术内容，当在先申请的发明或者实用新型专利记载了与在后申请的外观设计专利相同的技术内容时，或者在先申请的外观设计专利记载了在后申请的发明或实用新型的权利要求保护的相同的技术内容时，在无效宣告程序或专利行政诉讼程序中该如何认定？
案例与分析
【案例1】专利名称为“拖把夹”的外观设计无效宣告请求案①
该无效宣告请求案涉及申请日为2014年01月27日, 授权公告日为2014年08月27日、名称为“拖把夹”的201430022962.8号外观设计专利。
采用的无效对比文件是：专利号为201320352544.5的中国实用新型专利授权公告文本，其授权公告日为2013年12月04日，公开日在涉案专利的申请日之前。因此实用新型专利附图中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计。
通过对比，涉案专利与对比文件所示产品用途相同，属于相同种类的产品，将涉案专利与记载在对比文件附图中所示的外观设计相比，两者的主要相同点在于：基座形状相同，夹持部件整体形状设计类似，夹持块、限位块设计相同。两者的主要不同点在于：①夹持部件与基座的连接方式不同。②夹持部件底部形状不同。③基座厚度及大小不同
合议组认为：对于拖把夹而言，其通常均由基座和夹持部件组成，夹持部件的形状变化通常也是一般消费者更为关注的内容，对其整体的视觉效果影响更为显著。涉案专利与对比设计相比，以上不同点不容易引起一般消费者的注意，不足以对产品外观设计的整体视觉效果构成显著影响，因此涉案专利与对比设计相比，二者不具有明显区别，不符合专利法第23条第2款的规定，宣告外观设计专利权全部无效
从该无效宣告请求案例中可以看到：在先公开的发明或者实用新型专利文献可以作为评价外观设计是否具有专利性的现有设计。虽然外观设计与发明、实用新型的保护对象不同，但是对于发明、实用新型专利文献中专利附图公开的产品外观形状与外观设计专利文献中公开的产品外观形状是没有本质的区别。
【案例2】专利名称为“五轮转椅脚”实用新型无效宣告请求案②
该无效宣告请求案涉及申请日为2007年9月13日，授权公告日为2008年7月30日、名称为“五轮转椅脚”的200720114771.9号实用新型专利。
采用的无效对比文件是：专利号为200530150891.0的外观设计专利授权公告文本，其授权公告日是2006年11月15日，公开日在涉案专利的申请日之前，所以该外观设计可以作为涉案专利的现有设计。
通过对比，涉案专利与对比文件均涉及转椅椅脚，两者属于技术领域完全相同、技术内容非常相关的技术文献。
合议组认为：根据对比文件视图已经公开了构成转椅脚的主体部件，而且本领域普通技术人员根据对比文件的后视图能够容易地判断出：视图中的黑色绘制部分应当表示孔、腔类结构，而白色绘制部分则应当表示壁、板、片类实体部分；同时，结合其他视图能够容易地获知涉案专利权利要求特征部分限定的技术特征。因此，根据对比文件得出涉案专利权利要求1所要求保护的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的，故涉案专利的权利要求1不符合专利法第22条第3款的规定，宣告外观设计专利权全部无效。
从该无效宣告请求案例中可以看到：在先公开的外观设计专利文献仍然可以作为评价发明、实用新型是否具有新颖性和创造性的现有技术。但是在专利法实施30年的时间里，采用外观设计作为对比文件无效发明、实用新型的无效宣告请求案例很少出现，主要是因为外观设计专利中对其结构并没有任何的文字描述，仅从该外观设计的图片很难直接看到或直接推理得到发明、实用新型权利要求书中要求保护的技术特征。所以只有在本领域技术人员能够从在先的外观设计图片中直接确定的技术内容，才可作为现有技术来评价发明或者实用新型专利所请求保护的技术方案的新颖性和创造性。
【案例3】专利名称为：“一种红外线感应飞行器的遥控器”的无效宣告请求案③及该专利的行政诉讼案④
该无效宣告请求案涉及申请日为2011年6月3日，授权公告日为2012年2月1日、名称为“一种红外线感应飞行器的遥控器”的201120184716.3号实用新型专利。
采用的无效对比文件是：专利号为201130104063.9的外观设计专利授权公告文本，其申请日为2011年5月4日，授权公告日为2011年11月30。
合议组认为：对比文件为一项在先申请、在后公开的外观设计专利，结合其各个附图所示内容，能够确定所公开的外观设计与涉案实用新型专利权利要求中要求保护的技术方案实质相同，二者所属技术领域、所要解决的技术问题以及所能获得的技术效果均相同，则该外观设计专利构成涉案实用新型专利的抵触申请，涉案实用新型专利权利要求相对于该外观设计专利不具备新颖性，从而宣告该实用新型专利权全部无效。
但是代理人认为：对比文件不应作为为涉案专利的抵触申请。因为对比文件是一项外观设计专利文献，其专利类型与专利法第22条第2款中规定的专利类型完全不相符，所以对比文件不应作为评价涉案专利新颖性的证据使用，专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定适用法律存在错误，于是以此为理由上诉到北京知识产权法院。
北京知识产权法院通过审理后认为：就保护对象而言，外观设计专利保护对象是富有美感并适于工业应用的新设计，而发明或者实用新型专利保护对象是新的技术方案，二者的保护对象明显不同；就保护范围而言，外观设计专利权的保护范围以图片或者照片为准，发明或者实用新型以权利要求书的内容为准，二者的保护范围具有明显区别。因此，二者无论是在保护对象还是保护范围方面都不会出现交叉，相互之间根本不存在相互抵触的情形，从而撤销了国家知识产权局专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定。
从该无效宣告行政诉讼案例中可以看到：“外观设计专利不构成发明或实用新型的抵触申请，发明或者实用新型专利的抵触申请仅限于发明或实用新型专利”。
小结
在中国，有关抵触申请的规定，其目的在于避免专利的重复授权。而专利法中的重复授权，指的是在同一个保护范围内同时存在两个或两个以上专利权。而《专利法》的第二条已经对于三种专利类型的保护客体进行了明确规定，其中发明与实用新型保护的均为“技术方案”，因此二者具有基本相同的保护客体。但外观设计就有所不同，其保护的是“产品的外观”，保护客体是各视图中所展现出的产品外观，而不是视图中所体现出的产品技术方案，因此外观设计与发明或实用新型专利的保护客体明显不同。
就专利保护范围来说，外观设计专利权人仅可以禁止他人使用该产品的外观设计，如果他人使用了该视图中所体现出的技术方案，而并非使用其产品的外观设计，则外观设计专利权人无权禁止他人使用。至于实用新型专利权的保护客体是权利要求中所体现出的技术方案，在对该技术方案进行理解时虽然可以参考附图，但不以附图的内容为准。因此，即使发明、实用新型专利的附图与对比外观设计的视图相同，但就保护范围而言，发明、实用新型专利的专利权人仅可以禁止他人使用该产品的技术方案，如果他人使用了该产品附图中所显示的外观设计，但并未使用权利要求中的技术方案，则发明、实用新型专利权人无权禁止他人使用。
由此可见，发明、实用新型与外观设计专利具有不同的保护客体，而且它们所具有的权利范围也不相同，即使技术内容同样的发明、实用新型与对比的外观设计专利均被授权，亦不构成重复授权，在发明、实用新型与外观设计专利不会构成重复授权的情况下，它们也就不构成抵触申请。
综上所述，我们可以得出以下判断：在先公开的发明或者实用新型专利文献可以作为评价外观设计是否具有专利性的现有设计；而在先公开的外观设计专利文献仍然可以作为评价发明、实用新型是否具有新颖性和创造性的现有技术。但是外观设计专利不构成发明或实用新型的抵触申请；发明、实用新型同样也不构成外观设计专利的抵触申请。
参考文献
① 参见第30416号无效宣告请求审查决定书
② 参见第13677号无效宣告请求审查决定书
③ 参见第24658号无效宣告请求审查决定书
④ 参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1720号行政判决书
（本文刊登于《知识经济》2018年12月总第484期）
冯剑明
副总经理专利代理人 诉讼代理人
冯剑明先生擅长机械领域的专利代理、专利预警分析、无效及侵权诉讼，为客户制订全面的知识产权保护策略，提供专利挖掘与布局、专利申请确权、专利侵权线索的调查及分析等服务；成功服务国内众多知名企业，代理了多项专利无效宣告及专利侵权案件，有效地维护了委托人的合法权益；协助客户进行知识产权专业培训，应邀出席多场政企单位举办的专题会议并担任讲师，提供专业咨询服务，强化企业防范意识。由于其熟悉专利申请、代理流程工作，具丰富的工作经验和技术背景，故常因知识全面、注重细节的优点而深得客户好评。曾获得 “2016年度四星专利代理人”的称号。
（嘉权知识产权）
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