合同与道德大概是一个未受关注的问题,至少在我有限的阅读范围内,很少看到将合同与道德牵扯在一起的作品。而且,很多的合同法作品在试图将合同醇化,构建纯粹的合同法体系。合同法的基本概念,基本原理与基本制度都是极其丰富的法律资源,我们会有意无意的抵抗道德因素对于法律的介入。法律与道德的问题本身就是一个极其庞杂的论题,经过长久而深刻的论战,至今无果。
对此,我们可以从一则寓言说起,有一只自称“既不怕公猫也不怕母猫,既不怕牙咬也不怕抓挠”的鼠爷,在它的带领下,老鼠们签订协议,组成了对抗老猫的联盟,去营救一只小老鼠,结果面对老猫,“老鼠不敢再大吵大闹,个个望风而逃,躲进洞里把小命保,谁要不知趣,当心老雄猫。”老鼠联盟就这样解散了,联盟协议也变成一纸空文。自愿达成的联盟协议为何瞬间就变成一纸空文?协议难道不是公平的?这是一个问题。
当两个人在进行一场交易的时候,合同会使那些产生于他们的各种条款正当化,然而,实际的合同并非自足的道德工具。两个人做交易的这一事实,并不能使这项交易就是公平的。我们就以合同法为例,尽管合同的缔结是双方意思表示一致的结果,甚至人们还为此抽象出要约与承诺的概念。而且发展出来的先合同义务与后合同义务的概念,使得法律对合同的控制贯穿于合同始终。但是仍然无法保证由此而缔结的合同就是公平的。
而且,我们还可以说一部由人大以及常委会制定的一部法律,事实它也很容易受到就像我们质疑一个合同的公平性那样的质疑。法律是经过人们认可的,这是一个事实,但是却无法证明其条款就是公正的。一个更具代表性的会议,很可能会产生一不更加公正的法律,可这也只是一种推测。因而,才有人做出如此论断:没有哪一种社会契约或立宪会议,无论多么具有代表性,都不能保证会产生社会合作的公平条款。
无论是从一个合同,还是一部法律,我们都能够看到其中的一个要素非常重要,就是同意。但是同意本身并不能够当然的产生义务,还是需要某种利益或依赖的因素——意志自由和互惠,这是实际的合同实现了的两种理想,也就具有道德分量。作为自愿的行为,合同体现出的是我们的意志自由;他们所产生的义务之所以具有分量,是因为他们是在意志自由的基础上选择。我们自由的,自主的承担他们。作为相互谋取利益的手段,合同利用了互惠性的理想。履行这些合同义务,产生那种偿还他人给我们提供利益的义务。
但在现实生活中,意志自由与互惠性都没有办法实现。而且在我们的合同法体系中,更加强调的是意志自由,意思表示基本上可以被看做是意志自由的工具。即便如此,真正的意志自由在现实中也是难以实现的。而我们的法律几乎没有强调合同的互惠性,我们几乎将一切都试图交给自由,认为自由实现了,由此推演出的一切都会随之而实现。这般构成同意的局限性,在某些情形中,同意不足以产生一种具有道德约束力的义务,而在另一些情形中则不需要同意。
因而,我们对于合同其实没有真正的认识。合同法只是尽管丰富、庞杂,但是对现实中的合同所蕴涵的交易,以及合同对于双方利益以及对于社会共同利益的增进,并没有更深入的认识。而只是将合同作为维护自身合法权益的工具,最终合同会变成徒具形式的倚强凌弱的工具。这同样是值得我们深思与警提。
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