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读书 || 《法理学:法律哲学与法律方法》

读书 || 《法理学:法律哲学与法律方法》

作者: 长寿投资与快意人生 | 来源:发表于2019-12-13 05:50 被阅读0次
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    导言
    这本书法律哲学与法律方法,最重要的内容是,价值论方面,是对正义的讨论,方法论方面,是法律推理。所以,我就从这两个方面进行说明。
    关于正义,作者通过以下几个问题为线索:
    1.
    正义是什么,各位思想家都是怎么说的?
    2.
    正义是一张普罗透斯变幻无穷的脸,那正义能被理性地研究吗?
    3.
    从广义理性看,正义哪些问题是可以研究的,哪些是不能的?

    作者就通过这三个问题,阐明了正义的理论内涵以及在现实生活中的具体运用。
    价值论部分:正义
    关于正义的探索,博登海默认为正义就是一张普罗透斯的脸,变幻无常、随时可呈不同的形态并具有不相同的面貌,作者通过回顾柏拉图,亚里士多德,斯宾塞,康德,罗尔斯等等思想家对正义的解读,对此原话的评价是:“种种令人颇感混乱的正义理论,在实践中的混乱状态也不会变小。”
    所以问题是,对此我们到底该如何解释正义的概念呢?
    作者给出的答案是正义具有历史性。不同社会、在不同时期、不同的思想家,他们的种种正义观都不一样。这种历史性表现在:
    1封建时代,正义的内涵里重视安全,降低了对自由与平等的重要性的关注。
    2自由资本主义时代,尽管未否定安全和平等的重要,但却将增进自由视作是政府政策的首要任务。
    3在社会主义国家,则是试图消灭收入和财产地位上的差别,满足人们对平等的需要。
    所以进一步的问题是,正义能不能够被视为理性研究的对象,是否能够被认为是一个值得法学家持久关注的问题?
    作者认为正义可以被理性的研究。在他的论证过程中,将法学家凯尔森当成靶子,进行批判,因为凯尔森认为,正义是因人而异的,也是因群体而异的,而且彼此往往不可调和,一个大意上说某个规范“正义的”或者“不正义的”的,根本就不具有说明意义。这种陈述并没有表达出任何可以验证的判断,也不能成为理性论证的问题。人们对正义的诉求与表达,是一种将个人要求变成绝对公理的感情表达。
    于是,作者提出一个更加广义上的理性定义。广义理性所依赖的可能与演绎和归纳的形式逻辑没有关系,而是一种“累积的理性力量”,这些力量是从不用的但却相通相联系的人类经验的领域获得的。
    在此基础上正义的讨论可以区分为两组问题,一个是有关经验事实的问题,另一个是致力于研究价值论的问题。前者可以找到事实依据,再加以解决,客观性更强更容易进行实证和判断,后者则直接诉诸于价值观,主观性更强,因此争议更多。
    第一类正义问题:客观性基于事实经验来判断的正义问题
    1争议解决往往是以是否能够正确确定和评价经验性依据为转移的。(比如女性参政,入学教育问题。)根据新的事实和观察,就事论事,能够随着人们对事实的了解从而更加正确地作出评价和判断。
    2有些问题并不是能够完全充分的证据确立一个事实性主张。(比如暴力电视节目和青少年行为之间的影响,难度大,《我们的孩子》、《使民主运转起来》都是跨度十几二十年的实证研究)
    所以总体而言,第一类正义中有关的问题,依据事实和经验的客观基础来判断,是可以解决的。
    但第二类正义问题:主观性价值观思辨来判断的正义问题
    1度一些普遍价值上的保护,根植于人类希望好好生活的基础,具有普适性,没有什么争议。(普遍的自然法规范,比如烧杀抢夺是不正义的)
    2但还有一些问题不能够从是非上作出明确答复,这是正义问题最难解决的地方。(比如:洞穴奇案,海上吃人案,电车难题等)
    在这些抵触的价值之间做选择之前(比如牺牲一个人的生命换取更多的人生命),人们通过对历史经验的研究和对可能后果的预测,往往还是能够奠定较为坚实的理性基础。然而情感上的先入为主倾向(非理性冲动)在某些情形中仍会导向特定的解决办法。

    这是有有关正义讨论里面最模糊,边界最不清晰的领域。作者这本书是几十年前写的,对这个问题还没说的太清楚,近几年就有道德心理学家乔纳森海特写的书,叫《正义之心》,就从实证角度对这个问题进行了回答,实验证明参与者在道德判断时,大脑的情感活动区域比平时活跃。我们每个人都是直觉在先,推理在后。但因为所受教育不同,文化氛围不同,意识形态不同,我们对于道德所理解和接受的范围也不同,人们在正义的理解上至少可以分为六个模块,而且就好比吃东西,每个人的口味都不会完全相同,关爱-公平-忠诚-权威-圣洁-自由,这就回答了“为什么同样正直而有理性的人在相当的条件下的确会作出截然不同的道德选择,进而形成不同的意识形态”这样一个问题。比如,宠物狗死了有的人选择吃了有点人会并不在意、把国旗撕下来做抹布、网上发帖想要吃活人居然也有人答应。
    总之,这足以说明,正义问题,关涉到事实性依据的第一类问题,大体都是能够回答的,但是涉及到价值论上的第二类问题,除了烧杀抢夺等自然法的普世原则能基本达成一致之外,就会表现出不同地域不同文化下的互不理解和不可避免的正义。
    由上可知,正义问题,大体上我们可以对其进行广义上的理性讨论和公正思考的,只不过在需要人们对于终极价值进行选择或者对其进行先后价值顺序的判断上,非理性的影响在人们作出最终决定的过程中无完全被排除。
    方法论部分:推理
    “法律的生命并不在于逻辑,而在于经验。”这一经典格言,意思是形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用。他们两者之间的关系是:当作为推理基础的前提是清楚的、众所周知的或不证自明的时候,我们就不需要采取辩证推理的方法,因为它能使我们极为明确地得出一种演绎结论。
    有必要运用辩证推理的情形主要有三:1法律未曾规定简洁的判决规则的新情况;(比如二维码案)2可以适用两个及以上相互抵触的前提但是却必须在他们之间做出真正选择的情形。3尽管存在可以调整所受理案件的规则,但法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则在争议事实背景下缺乏充分根据而拒绝适用。

    所以准确理解卡多佐这句经典格言的意义,那就是:当一个问题的解决能够被规则所涵盖时,那就只考虑形式逻辑,按照法律适用的三段论:大前提-小前提-结论,来解决问题,在此我们只需要分析推理(包括演绎-归纳-类推)
    但是当一个问题属于法律没有规定的新情况;或者可以适用两个以上相互抵触的前提却必须做出选择的情况;或者存在调整的规则,但是实质上的适用仍然在该问题的背景下让人觉得缺乏充分根据,我们就需要用到辩证推理。
    我们不应当这样认为,就是我们必须在推理的分析形式与辩证形式之间做出排他性选择,实践中经常发生的情况是这两种论证方式在同一案件中以混合的形式出现。比如,解决某个法律问题的某种一般性原则或某种前提,但是为了证明把它适用于所受理的案件是正确的,法官还需要对此做一种详尽的、复杂的和辅助性的推理。比如:“米兰达诉亚利桑那州”一案,就是混合运用分析性论证方式与辩证性论证方式的例证。宪法第五修正案只是说:在刑事检控中,不得强迫被告做不利于自己的证明。但是无法从该条直接得出:反对自证犯罪,即强制警察通知涉嫌犯罪人有权保持沉默并且可以获得辩护律师的帮助,那是合法审讯的条件。
    而是美国最高法院通过仔细详尽的推理过程,表明,警察局在审讯的时候所笼罩的气氛历来都是强制性的,因此这就会把微妙和间接的压力施加于被捕者,减弱他抗拒的意志力并且引导他供出案件的秘密,这一判断具有经验上的根据:各种小计谋、暗示手段、误导性言论,常常可以使被审问者陷入圈套而做出表明自己有罪的陈述。
    所以在某种意义上,结论是从法律正式渊源中演绎出来的,但是法院所遵循的屯里过程完全背离了论证的分析模式,并且运用了典型的辩证推论的工具。
    法律的生命不在于逻辑,而在于经验。这种经验性、事实性的知识的运用和表达所构建的辩证推理,往往才能证成形式逻辑的推理,提升说服力。

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