文/汐溟
进口片发行权交易过程中，国内引进方从国外版权方处购买进口片的发行权后，为获取更高的商业利润，会将发行权向其他主体转让，从而形成进口片发行权的二次交易。因为是发行权的二次流转，受让方通常会要求转让方对所转让的发行权作出较为严格的瑕疵担保责任，即转让方应对其所转让的发行权具有真实、有效的处分权利，更有甚者，为规避风险，受让方要求转让方提交由进口片国外版权方出具的《投资确认函》，明确承认转让方所转让之发行权的真实性，并以此函的存在作为发行权转让协议生效的前提条件。然而，受限于各种商业因素，转让方未必能实际提供此类确认函；而为了能节省申报进口配额的时间，受让方通常对此类确认函也不会过分苛求。当受让方按转让协议支付转让款，而转让方却未提交确认函时，发行权转让协议是否生效？
该问题可以具化为下面的案例：
A公司同英国B公司签订有对德国C影片的《国际多版权分销协议》（D），依据D协议，A公司享有C影片在中国大陆地区的专有发行权。E公司看好C影片的市场潜力，与A公司签订《C影片发行权转让协议》（F），从A公司处受让C影片在中国大陆地区的专有发行权。为确保A公司所转让之权利无瑕疵，E公司于F协议中约定：
[if !supportLists]1、[endif]A公司向E公司提交《投资确认函》，该《投资确认函》由英国B公司出具；
[if !supportLists]2、[endif]《投资确认函》应包含如下内容：第一，A公司享有C影片在中国大陆地区的专有发行权；第二，同意A公司将D协议项下的权利、义务转让给E公司；第三，F协议生效后，E公司专有C影片在中国大陆地区的发行权，独家享有基于该片发行所获得的一切收益。
[if !supportLists]3、[endif]《投资确认函》作为F协议的附件，附于F协议之后，为F协议生效的前提条件。
另外，F协议中约定，本协议自双方签字、盖章之日起生效。
后E公司与A公司签署了F协议，但A公司于签约时并未向E公司提交《投资确认函》，附件中既无此函，F协议后也未附加。
但其后，E公司按照F协议的约定履行了发行权转让款支付义务，A公司也受领了E公司的款项。且为推进C影片的公映报批，后期双方保持持续、良好的沟通，但E公司对《投资确认函》一事从未提及。
后E公司与A公司关系不睦，以A公司未提交《投资确认函》为由主张F协议未生效，要求A公司返还已收取的发行权转让款。
则E公司的请求权能否得到支持？
笔者认为，E的该项请求不能得到支持，具体理由分述如下：
第一，本案属于合同权利转让法律关系。D协议中权利内容未发生变化，只是权利的主体由A公司变为E公司，E公司取代A公司成为D协议的合同主体，A公司与E公司构成合同权利转让关系，其中，A公司为权利转让人，E公司为权利受让人，所转让之债权为C影片在中国大陆地区的发行权。依据我国合同法的基本原理，转让人所转让的债权必须合法有效，转让人对该债权具备合法的处分权利，这是债权转让的基本前提，也是不言自明的应然之义，换言之，转让人对所转让之债权具备瑕疵担保责任，即转让人应保证所转让之债权无任何瑕疵，如此，受让人的合同目的才能实现。E公司于F协议中对《投资确认函》内容的约定，其实是对A公司发行权瑕疵担保责任的具化和升华，其中，“第一，A公司享有C影片在中国大陆地区的专有发行权；第二，同意A公司将D协议项下的权利、义务转让给E公司；第三，F协议生效后，E公司专有C影片在中国大陆地区的发行权，独家享有基于该片发行所获得的一切收益。”双方如此约定，意在确保A公司所转让之债权的合法有效性，且从侧面保障E公司对该债权的行使不会与任何第三方产生纠纷，如此约定是确保E公司合同给付利益的安全。换言之，转让人A公司对所转让之发行权应有的瑕疵担保责任是法定义务，不言自明的。纵使E公司未于F协议中设定，该义务同样存在。而从另外的维度视之，E公司于协议中对此类应然义务作出特别约定且予以强化其实是浪费文墨，其实并无实质性法律意义。
[if !supportLists]第二，[endif]双方于F协议中约定，协议自双方签字、盖章之日起生效，同时也约定，“《投资确认函》作为F协议的附件，附于F协议之后，为F协议生效的前提条件。”此处出现“生效的前提条件”的概念，极易令人想到附条件生效的内涵，如此约定是否意味着F协议为附条件生效的合同呢？
显然，双方于协议中约定了两种生效的条件，其一是双方签字、盖章，其二是《投资确认函》作为附件。既然签字、盖章后协议便生效，则《投资确认函》作为附件的生效前提条件便冲突了，协议中出现两种生效的条件约定，应以何为准？协议该如何解释？
首先，双方于协议中所作的“生效的前提条件”的约定，并不能按其文义来解释。笔者认为，协议中虽有“前提条件”的表述，但并不能视为附条件生效的意思表示。因为合同法意义上的“条件”应是指向未来的不确定性的事实，且该事实不得与合同的主要内容相冲突。如前文所述，《投资确认函》的内容是A公司对其所转让债权合法有效性的确认，则该事实必然是在F协议成立生效之前便存在的，且必须是确定的，即该债权必然所属于A公司，因此，该约定是对过去确定事实的确认；反过来假定，如果该事实是指向未来且不确定的，则缔约双方对未来不确定之债权转让作出约定，与E公司签订该协议的目的也相悖，于逻辑上自相矛盾。因此，双方于协议中虽然有“生效的前提条件”的表述，但并不意味着该协议为附条件生效的合同。
其次，双方于该协议中约定了生效的条件是签字盖章之日，则F协议于双方签字、盖章之日便已经生效；所作“《投资确认函》作为附件附于其后，作为生效的前提条件”之约定，非指无附件主协议便不生效，而是强调A对所转让之债权具备瑕疵担保责任，其所转让之发行权无任何瑕疵，发行权真实有效无任何瑕疵才是双方真实的意思表示。因此，结合双方签订协议的目的判断，笔者认为，纵然《投资确认函》未以附件形式附于其后，F协议也生效，即自双方签字盖章之日F协议便生效。
[if !supportLists]第三，[endif]提交《投资确认函》并附以附件形式附于协议之后是A公司的义务，且E公司于F协议中作出了若A公司未履行该义务则F协议并不生效的意思表示。然而，E公司不但于F协议上签字盖章，且履行了F协议中己方的转让款支付义务，该义务为E公司的主给付义务，而A公司也受领了E公司的转让款，E公司不但未对A公司未提交《投资确认函》的行为提出异议，且以实际行为履行了F协议中己方的义务，事实上，E公司以实际行为变更了F协议的约定，A公司也以行为对其接受，此种情形表明双方形成了对F协议内容变更的合意。
[if !supportLists]第四，[endif]E公司履行了F协议中的主要义务，A公司也予以接受，表明F协议的权利义务对双方产生实质性的拘束力，事实上，F协议已经生效。既然F协议生效，则作为其前置条件的约定“《投资确认函》作为F协议的附件，附于F协议之后，为F协议生效的前提条件。”即失去意义。
第五，本案本质上属于合同的变更问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同属于民事法律行为，而民事法律行为的核心是意思表示。意思表示，“指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。”①“意思表示系由两个要素所构成：一为内心意思；一为此项内心意思的外部表示”②而意思表示的方法可以是书面形式的合同，也可以是行为。而行为可分为积极的特定行为和消极的不作为。通常情形下，单纯的不作为不具有意思表示的价值，但也视情形而定，笔者认为，若在具体的情景中，依据其他事实可以推定其含义，则消极的不作为也具备意思表示的效果。本案中，双方于协议中约定《投资确认函》的提交是协议生效的条件，该意思表示真实、明确，具备合意，且该项约定意在约束转让方，属于转让方的义务，且是受让方比较在意的义务，而接受该确认函属于受让方的权利；而实际上，转让方未提交《投资确认函》，该不作为的行为可推定其拒绝或无法提交该函的意思表示，此时，若依据先前约定，受让方应拒绝履行支付转让款的义务，如此视为其依旧严守协议约定；但其不但未向转让方催要确认函，且实际支付了转让款，该行为可推定其放弃了向受让方索要确认函的权利，免除了受让方提交确认函的义务，受让方直接按协议约定履行主要义务的行为视为其接受协议的拘束，进而促成了协议的生效。因此，在该案中，双方以实际行为合意变更了协议。
第六，合同成立后不生效并不意味着合同对当事人无任何约束力。退一步讲，假定《投资确认函》作为附件附于协议之后协议才能生效可视为该协议为附条件生效的合同，但条件未成就之合同也有结束力。“附条件和附期限的合同，实际上是在条件成就以前或期限到来以前，合同已经成立并对当事人产生了一定的效力，只是因为条件尚未成就或期限尚未到来，当事人不能实际行使权利或履行义务。在法律上，该合同已经对当事人产生拘束力，而不能认为当事人仍然处于缔约阶段。有学者将附条件或附期限的合同的效力称为履行合同的效力，是有一定道理的。” ③因此，即便A公司未提交《投资确认函》的行为依据协议的约定协议不生效，但其后双方对协议内容的履行行为却属于促成协议有效的合意。
事实上，该案涉及的法律问题不仅会出现在进口片发行权二次交易关系中，通常意义上讲，只要涉及权利的转让以及权利义务的概括移转，都涉及到对所转让权利的预先确认，而将原协议作为附件或者由原协议的其他当事人出具确认函、声明函等，都仅是对所转让权利的具体确认方式而已。在电影行业中，出现最多的转让情形并非版权交易环节，而是投资环节，在联合投资电影片合同中，当事人转让投资份额属于行业常态，有时电影片投资份额涉及二次、三次乃至更多次的流转，流转的次数越多，则对于后位受让者的交易风险越大，其应该会采取更多、更有效的方式来确认其所受让的权利的真实性、合法性，确保其权利无瑕疵。而所谓“投资份额”，既可以是单独的投资权，也可能是投资权利义务。如果所转让的仅仅是投资权，则法律关系较为简单，仅需要双方的合意即可成立有效，如果所转让的是投资权利义务，则还需获得原协议当事人的同意，才能对原合同当事人产生效力。
综上，缔约主体其后的实际行为较先前的协议约定通常具有更真实的意思表示，当二者不一致时，应以实际行为为准，缔约主体的实际行为具备变更协议内容的效力。
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2018年7月16日
①王泽鉴：《民法总则》，266页，北京大学出版社，2000。
②王泽鉴：《民法总则》，266页，北京大学出版社，2000。
③王利明：《合同法研究》第一卷，530页，中国人民大学出版社，2015。
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