案件回顾：楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了 70 万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？
从偷换店家二维码的行为
看盗窃罪和诈骗罪的区别
文 ||张弢 海华永泰律师事务所北京分所主任
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▵张弢律师曾担任黑龙江思普瑞律师事务所主任、黑龙江省律师协会纪律委员会委员、哈尔滨市南岗区法学会理事，现为上海市海华永泰律师事务所北京分所主任。
■本文经作者授权发布，文中观点不代表法律出版社立场
就此案情，引发了关于盗窃罪与诈骗罪的讨论。对此，笔者倾向于成立诈骗罪。
一、诈骗罪的成立
盗窃罪与诈骗罪都属于财物占有转移的犯罪，即盗窃行为与诈骗行为是使财物占有关系发生转移的原因。本质特征而言，都是行为人对他人财物的非法占有，二者并无区别。但在获得财物的行为特征上，二者的区分还是较为明显。
盗窃罪中，行为人获得财物的方式，是一种积极主动的取得行为，无需介入处分人的处分财物的行为因素，即可完成获得财物的目的；而诈骗罪中，行为人虽然积极实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但处分人是否会基于错误认识处分财物，对于行为人而言，仅是一种期待可能性，行为人无法越过处分人处分财物的行为而直接获得财物，此时，行为人处于消极被动的接受状态，必须介入处分人处分财物的行为因素才能够完成获得财物的目的。因此，就获得财物的方式看，盗窃罪是单一行为，而诈骗罪是复合行为。
具体到本案，行为人虽然积极实施了偷换二维码的行为，但在获得财物时，只是“默默”的等待，显然处于消极被动的接收状态，必须依靠刷二维码这样的处分行为才能够获得财物，因此本案应成立诈骗犯罪。
二、本案非三角诈骗，而系一般的二者间诈骗
有观点认为，本案中，被害人是店主，但财物处分人是顾客，正是由于顾客认识错误将货款通过刷二维码的方式交付给了行为人，才成就了诈骗犯罪，因此，本案属于三角诈骗。对此，笔者持不同意见。
从本案确定的事实看，认定店主是被害人的争议不大。因为在财物转移过程中，顾客是应店主的要求，刷指定的二维码履行了付款义务，并无过错，对于财物的损失不承担责任。因此，财物损失的责任完全由店主承担，店主是财产权利受到犯罪行为直接侵害的人，是被害人。但是，将顾客认定为三角诈骗中的财物处分人显然是不妥当的。
其一，三角诈骗处分人处分的财物系被害人所有，而不是处分人自有的财物。但顾客在刷二维码时，是基于买卖关系而处分的自有财物，显然不能成为三角诈骗中的处分人；
其二，三角诈骗中，处分人的处分行为是基于自己独立判断下的错误认识而实施的。
以三角诈骗的典型案例保姆案为例：丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。
在该案件中，丙是基于自己的独立判断而形成了错误认识并实施了处分行为。但是，若改变上述案例中的一个已知条件：
例如：
如果乙的确让干洗公司的人员来家里取衣服干洗，只不过该信息为甲秘密知悉冒名顶替而来。丙在甲取衣服时，打电话向乙询问，乙误以为甲是干洗公司人员，明确告诉丙可以交付衣服给甲。
此时，虽然甲的诈骗犯罪是依靠丙的交付行为而完成，但丙完全是依照乙的指令实施，并非是其个人独立判断下的错误认识，该判断义务在于乙而不在于丙，丙的交付行为本质是乙基于错误认识的处分行为的延伸，所以，不能认定丙成立三角诈骗的处分人。
同理，本案中，顾客刷二维码付款是应店主的指令，对于二维码真实与否的判断义务在于店主而不是顾客，顾客只需要判断具体付款的方式是否由店主发出的指令，而无义务也无能力判断店主的指令内容是店主的真实表示还是错误认识，因此，顾客按照店主指令方式的付款行为不存在错误认识因素，不能成为三角诈骗的处分人。本案不存在三角诈骗，系一般的二者间诈骗；
其三，行为人获得的财物根本原因是店主在错误认识下提供的二维码所致，而非顾客的付款行为。
本案中，行为人期待的并非顾客的付款行为，而是店主提供虚假二维码给顾客的行为，所以，顾客付款仅是在这起诈骗犯罪中得以实现的一般环节，而店主基于错误认识提供了虚假二维码给顾客的行为才是本案的真正处分行为，这种处分行为表现为店主要求顾客向虚假二维码所代表的账户付款，是店主对自己的应得利益在错误认识支配下做出的处分。
三、处分人对财物转移占有是否存在意识不影响诈骗罪的构成
有观点认为，诈骗罪中，财物处分人虽然是基于错误认识处分了财物，但对处分财物本身是一种有意识的行为，即使基于行为人的欺骗，无意识处分财物的情况应构成盗窃罪。本案中，店主对于二维码被人更换一事并不知情，对财物的处分是一种无意识的行为，所以，不应成立诈骗罪，而应成立盗窃罪。
处分人是否基于意识处分财物作为区分盗窃罪与诈骗罪的观点，一直存在。该观点认为，诈骗罪中，虽然被害人在处分财物时是基于认识错误，但对于财物的占有转移是受意识支配的。而盗窃罪中，被害人对于财物的占有转移是无意识的。因此，处分人对于财物的占有转移是否受意识支配成为区分诈骗罪与盗窃罪的分水岭。对此，笔者持不同意见。
笔者认为，盗窃犯罪与诈骗犯罪都是为了实现对他人财物的非法占有，在实现犯罪目的的过程中，犯罪行为人并不希望被害人有任何的察觉，能够不为被害人察觉地实现对他人财物的占有转移，显然是犯罪行为人追求的更高目标。当然，由于盗窃犯罪与诈骗犯罪在行为手段上的区别，诈骗犯罪中让被害人对财物的占有转移无意识，相比于盗窃犯罪而言要困难，但并非不能实现。
例如：
在电信诈骗中，行为人伪装成银行工作人员让被害人对于银行卡密码信息进行核对，但通过技术手段对核对页面进行了修改，表面看，被害人以为自己在进行密码核对，但是实际上是其进行了转账确认，被害人输入密码的行为完成了对行为人的转账。
在这种情形下，被害人虽然有主动输入密码的行为，但是其对于输入密码而导致钱款发生了转移并未有认知，即其并非对财物受损有认知，依然属于诈骗罪的范畴。因此，要求诈骗案件中的被害人一定要在有意识的前提下处分财物，显然与诈骗犯罪自身的规律相悖，无法实现。所以，只要被害人或处分人在客观上基于错误认识处分了财物，无论意识的有无，均可以成立诈骗犯罪。
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