居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。法律规定了严格的招投标法律制度，但是实践中，居间合同依然大量存在，有的甚至涉及到刑事责任问题。本文结合多份最高法院的典型案例就居间合同中刑事责任问题做论述。
一、罪名
罪名法定原则是刑法中基本原则，因为刑法调整社会关系的严重性和刑法制裁手段的严重性，必须全部符合罪名的构成要件才能认定构成某罪，然后依该罪名判处刑法。所以罪名是连接行为和刑法的关键。
截至到2018年3月30日，《中华人民共和国刑法》经过第十次修正（2017年11月4日公布实施）。现实施的刑法涉及行贿受贿的罪名包括385条至396条的8个罪名，分别是：受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。另外在163条规定了“非国家工作人员受贿罪”，164条规定了“非国家工作人员行贿罪”。共计涉及贿赂的罪名有十个。
二、主体区分
十个涉及贿赂的罪名中，八个是与国家工作人员有关的，只有两个罪名主体非国家工作人员。这里的国家工作人员在《刑法》第九十三条规定：国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在实践中，很多公司的简称很像国家机关，如中建三局，中铁十一局。但其全称是中建三局集团有限公司、中铁十一局集团有限公司。所以，究其源头还是同样受公司法管理的平等民事主体。有的公司是国有企业，其工作人员并不当然是国家工作人员。必须是从事公务的人员才是国家工作人员。另外，受委派到非国有企业且从事公务的人员也算是国家工作人员。委派往往有严格的审查和公示程序。如召开常委会做出常务会议纪要等等。在工程居间合同纠纷中，国家工作人员的身份需要注意区分。 在实践中有一种公司为代建公司，其实质是国家机关或国有单位出资成立一家公司，以该公司为发包人完成工程的建设。代建公司为规避国有主体的某些不适合行为而设立。一旦在施工合同履行中发生纠纷当然只能以代建公司为被告，无法追究到将其设立的国有机构。在代建公司里就会存在委派来的国际工作人员。
上述罪名中，居间合同最可能涉及到的罪名是介绍贿赂罪。
三、介绍贿赂罪
刑法第三百九十二条规定：【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
本罪在客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间实施沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现的行为。即为行贿受贿双方“穿针引线”，促使双方相识相通，代为联络，甚至传递贿赂物品，帮助双方完成行贿受贿的行为。介绍贿赂行为，只有情节严重的才构成犯罪。如果只是口头表明引见，并没有具体实施撮合行为，或者已经使行贿、受贿双方见面，由于某种原因，贿赂行为未进行的，均不能构成介绍贿赂罪。另，在主观要件方面：本罪在主观方面表现为直接故意。即行为人明知自己撮合的是行贿、受贿行为而有意为之。一般都具有从中谋取私利的目的对于出自亲友关系，或者其他非物质利益的考虑，自愿介绍贿赂的，一般不影响本罪的成立。其中情节较轻，危害后果不严重的，也可以不按犯罪论处。在实践中居间行为是否涉及介绍贿赂罪要结合具体案情具体分析。最高法院在判决中认可工程中居间合同的效力，可以认为是认可了工程中居间行为的合法性。
三年以下有期徒刑在贿赂罪的诸多刑罚中算是较轻刑罚。另，被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。但是须注意的是刑法贿赂类规定中，追诉前主动交代和已追诉畏罪交代是两个完全不同的概念。如果是已追诉畏罪交代则无减轻或免除处罚可能。其关键就是交代的时间早晚。
四、受贿额度
贿赂罪中，是否具有国家工作人员身份在受贿额度上有区别。一般而言是否为国家工作人员其贿赂罪的构成要件相同，非国家工作人员在认定数额上要求更大。在“两高”2016年4月18日年实施的 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，国家工作人员的数额较大标准为3-20万，数额巨大标准为20-300万。而非国家工作人员的“数额较大”标准为其二倍，即6-40万，数额巨大标准的数额起点为其五倍，即100万。相比较而言，比较接近实际生活中的经济发展水平。在实践中，商业贿赂并不少见。很多时候，商业贿赂已经形成了牢固的利益链条，作为公司而言极小的一点利益损失能带来合同的顺利履行，宛如小费一样，有锦上添花的效果。如果当商业贿赂成本太高了，商业链条难以维继自然就会断裂，吃完上顿没了下顿。这种经济的手法自然能遏制商业贿赂，同时节省大量的维持法律运行的高昂成本。所以，受贿额度一定要和经济发展水平接近才能产生良好的运行效果。
需要特别强调的是在受贿罪中数额强调主客观相统一。如奢侈品LV的正品包售价1万，高仿版包售价300元，不考虑真伪问题，两者外观一致。在受贿罪中，受贿者受贿时认为高仿品为真货价值1万，则按照1万定罪量刑。受贿者受贿时误将正品当成高仿品，认为价值300，最后就按照300元定罪。而在行贿罪中，强调数额的客观性，只按行贿赃物的实际市场价格定罪。
另外特别强调受贿罪中的3万元数额较大标准是量刑标准非定罪标准。当受贿数额不足3万，在1-3万之间，如果有六种情形也可以按受贿罪追究刑事责任。而在行贿罪中，数额三万就是定罪数额。
在实践中，建筑工程领域的涉案数额都比较大。一般都是按照合同的中标数额约定居间费率。对于标的额过亿的工程，往往1%的居间费率，其居间费就过百万。如果该居间费用作为行贿数额被认定，往往不能客观反映实际情况。行贿数额与居间费用不是直接的对应关系，具体行贿数额需要在刑事侦查中查证确定。
五、职务便利
在国家工作人员贿赂罪的构成要件中，职务便利是一个重要因素。如果受贿人没有职务便利，可能构成其他罪名，例如有利用影响力受贿或者斡旋受贿等等。在非国家工作人员贿赂罪的构成要件中，不存在利用影响力或者斡旋等情形的贿赂罪。
换言之，居间合同在介绍订立合同机会时，如果发包人或总包存在着国家工作人员则可能涉及到利用影响力受贿、斡旋受贿的罪名。如果各方都是非国家工作人员，则介绍引荐行为仅存在介绍受贿罪的风险。
六、不正当利益
在实践中，工程居间合同多签订于招投标之前，以中标为居间费支付成就条件。在工程评标中，须考虑成本、质量、工期等等很多因素，中标价格是重要因素，但不是唯一决定因素。所以在投标人在收到中标通知书之前，只是有竞争优势，不确定能中标。而在如今的刑法审判实践中，巩固投标中的竞争优势也是不正当利益。
七、财物形式
在国家工作人员贿赂犯罪中，给付的财物不限于现金，在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
这其中需要注意的是性贿赂问题，在实践中对于支付对价的性服务按其他利益计算数额。如果是行贿人自愿牺牲色相，属于两情相悦不构成行贿。
在工程领域的财物除了上述内容，往往还包括供货机会和工程项目。如将部分材料供货权作为利益承诺给某人，或将部分工程项目分包给某人。这类利益输送不是简单的给付财物，往往以合同为依据，要履行管理工作义务，当管理不当时还要承担损失赔偿责任。所以，不能简单的认定为贿赂罪中的赃物。
八、非对应关系
一般认为行贿罪与受贿罪是对应犯，有受贿必然有行贿。但是在法律上，也存在着非对应关系。如行贿人有行贿故意，但受贿人无受贿意思，在收受财物后主动交公不构成受贿罪而行贿人构成行贿罪。再如，行贿人因受贿人索贿而交付财物，但未得到不正当利益，行贿人则不构成行贿罪，受贿人构成受贿罪。
在工程领域，居间合同发生在大多投标阶段，而中标与否对于每一个属于投标人都属于不正当利益，不存在索贿又没有不正当利益的可能。
九、单位犯罪
《刑法》对贿赂罪专门规定了单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪三个罪名。这就是单位犯罪，单位犯罪特点是：1、单位犯罪所具有的特定程序性，即符合单位决策程序， 同时按照决策机构的决定实施的行为必须为了单位的利益。2、以单位的名义实施犯罪行为；3、行为在单位成员的职务活动范围内，或者与单位的业务活动相关，当然，单位的行为不拘于在登记机关核准的经营范围之内，也可以超出登记的经营范围。
在刑罚上，我国刑法对单位犯罪实行以两罚制为主，以单罚制为辅的处罚原则。刑法第31条对单位的处罚作出以下规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”由此可见，
单位犯罪的情况下，责任人会被判处低于个人犯罪的刑罚。例如个人犯受贿罪的，最重可以判处死刑，但根据刑法第387条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，在单位犯受贿罪的情况下，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚远轻于个人犯受贿罪的情况。
十、刑事责任后果
《刑法》对贿赂罪的处罚规定有：
第三百八十六条 【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条 【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十条 【对犯行贿罪的处罚;关联行贿罪】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对于工程领域，刑事责任还有其他影响。例如：在《注册造价师管理规定》中规定，因工程造价业务活动受刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的，不予注册。
因前项规定以外原因受刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的，不予注册。
另，注册造价师受到刑事处罚的由注册机关办理注销手续，收回注册证书和执业印章或公告其注册证书和执业印章作废。
执业资格的丧失处罚一直持续到刑罚执行完毕后5年，这基本终结了一个人的执业生涯。
十一、刑事责任的启动
居间合同在实践中发生纠纷一般都是协商解决，如果协商不成会采取诉讼手段。但是必须指出的是诉讼的民事转刑事风险。法院在审理民事案件中，发现有犯罪行为的可以直接移送有关部门进行侦查。
刑事诉讼程序与民事诉讼程序完全不同。在民事诉讼中，因原告撤诉或者放弃实体权利而诉讼终结。在刑事诉讼中，整个事件的发展完全不可控。行贿人和受贿人都是被告人，整个案件须彻查到底法院判决才结案，中途不因任何人的意志或放弃利益而终结。所以，居间合同纠纷的处理要慎重。
最后，工程领域的居间合同貌似简单，但是其在工程领域的特殊作用，其起草签订、履行和诉讼中有很多的细节问题需注意。建议在处理相关问题时委托专业律师协助处理。本人接受中国领域内的相关委托。更多内容交流探讨请微信小程序搜索赵江华律师。
后附《刑法》：
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
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