秦昌东
江苏省南通市中级人民法院
阅读提示：文章依托一则案例，讨论工商变更登记、股权被查封和合同标的履行不能对股权转让合同的影响，并提出对被查封股权转让合同的审理思路。
某公司A有股东B、C、D，三位均为自然人。2010年2月1日，B、C、D作为甲方与乙方E签订股权转让协议，甲方将A公司股权转让给乙方，转让价格为300万元；协议签订时乙方预付100万元，待股权转让及法定代表人变更后再付200万元给甲方；股权转让之前的债权债务由甲方负责承担，甲方应按工商部门的要求办理股权变更以及法定代表人变更手续，并于10日之内办理完毕。次日，E支付了转让款100万元，但因为B、C、D未履行股权及公司法定代表人变更的手续
，E遂起诉要求B、C、D履行股权过户手续。
法院在审理中查明，因B、C与案外人F存有债权债务关系且已经法院判决，在执行过程中，法院已于签订股权转让合同前的2009年12月22日裁定冻结了B、C在A公司的股权，但E在签订股权转让协议时不明知。在E诉讼B、C、D的过程中，因案外人G又对B提起诉讼并申请诉讼保全，法院轮候查封了B在A公司的股权。
对于本案，有两个问题需要讨论：一是案涉股权转让协议的效力该如何确定？二是E要求B、C、D履行过户手续的请求能否得到支持？
一、股权转让协议的效力
（一）工商变更登记对于股权转让合同效力的影响
根据合同法，依法成立的合同，一般成立时即生效，但合同生效附有条件或期限，或者法律、行政法规规定合同生效应当办理批准、登记等特殊手续的除外。公司法第32条对于工商登记手续作出了这样的规定：公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。
那么，工商变更登记对股权转让合同的效力是否有实质影响呢？对于这个问题，主要有三种观点：一是合同生效要件说，认为工商登记是股权转让合同的生效要件；二是股权变动生效要件说，认为股权变动应该遵循物权变动的法理，采纳股权变动生效要件主义；三是对抗效力说，认为是否办理工商登记解决的是股权转让能否对抗第三人的问题，对股权转让合同本身的效力没有影响。
笔者赞成第三种观点，股权转让合同的效力与工商登记并无直接关联。理由如下：第一，合同法、公司法均未规定工商登记是股权转让合同的生效要件；第二，工商登记实质上是工商行政管理机关的一种行政管理手段，股权转让的变更登记属于公示性登记，是对于股权转让效力的进一步确认和加固，同时也是对股权转让效力的进一步扩展和延伸，使其产生对抗公司外部第三人的效力。因此，按合同法一般规定理解，在未附条件或期限的情况下，股权转让合同成立即生效，是否办理工商登记不影响股权转让协议本身的效力。
（二）股权被查封对股权转让合同效力的影响
前述工商变更登记是否对股权转让合同效力存在影响是本案的前提问题。本案涉及的重点则是，合同标的即涉案股权被查封是否影响股权转让合同本身的效力。
1.涉案股权被查封导致合同标的履行不能
履行不能，是指作为债权之客体给付不可能的状态。通常而言，履行不能可以区分为广义的履行不能与狭义的履行不能两种。前者是指本来履行、给付之目的的全部或者部分不能够实现的状态，而不问其债务人对于此种不能的发生是否有责任。而后者则仅指债务人对于此种不能的发生有责任的情形。［1］此处在广义上使用履行不能的概念。
按照不同情形的分类标准，履行不能可以细分为：（1）自始不能与嗣后不能 。自始不能指不能履行的情形自合同成立之始即存在；嗣后不能指合同成立后发生履行不能的情形
。（2）客观不能和主观不能。客观不能指任何人都不能作出履行的情况；主观不能指债务人虽不能履行，但债务人以外的人有能力履行的情形。（3） 永久不能与一时不能 。永久不能指在债务履行期或者在债务人可以履行的期间，其履行不能；如果只是在此期间中的一部分有障碍，则是一时不能。（4）全部不能与部分不能。全部不能是指给付的全部履行不能；部分不能，指给付物体的一部分不能。（5）事实上的不能与法律上的不能。事实上的不能，指基于自然法则的不能；法律上的不能则是基于法律规定的履行不能或者说是因法律的理由而导致的不能。［2］
查封作为一种民事诉讼中财产保全或执行的强制措施，是法院依法作出的具有法律强制力的行为，被查封财产不得转让。但查封债务人的财产，仅仅只是限制了处分权，而非剥夺其所有权。在未进一步由法院代为处分其财产，并清偿债务之前，被执行人仍不丧失其对该财产的所有权，被执行人对财产的处分权也不因此而彻底丧失。且由于查封具有一定的期限性，一旦查封到期或者被解除，查封对被执行人的权利限制即消失。本案股权被查封使过户受阻，但并不意味过户可能完全丧失，也不意味着股权丧失，协议双方还保有通过履行相关债务从而解除对股权的查封，消除合同履行障碍的权利。此系法律上的一时性履行不能，不能因该查封事实的存在而认定双方的股权转让协议无效。
2.涉案合同标的履行不能对合同效力的影响
首先，我国法律并未规定标的不能履行的合同必然无效。通常情况下，具备民法通则第55条规定的三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益，民事行为即应有效，而不以标的可能为要件。合同法的第52条规定了合同无效的五种情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。从上述法律规定看，合同的效力并不因给付标的自始履行不能、一时履行不能而受影响。
另外，根据合同法第54条，因重大误解订立、一方以欺诈等手段订立的合同，受损害方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。按照通常的解释，重大误解包含了对合同自始履行不能误解为可以履行的情形，欺诈也包含了对合同自始履行不能情况的隐瞒欺骗。可见，我国法律已经规定了合同标的不能履行情形下受损害方当事人的救济方式，而并不认为自始不能履行的合同必然无效。
涉案股权转让合同并未违反当事人的真实意思表示。股权转让的实质是股东资格或股东身份的转让。转让人基于股东资格的存在，有权将其有瑕疵的股东资格或股东身份转让给第三人。本案中，股权转让合同是各方当事人经过磋商而形成的真实意思表示，故只要符合公平自愿的原则，不违反法律禁止转让的规定，就应当自签订之日起具有法律效力。
笔者注意到，涉案股权在转让前已被依法查封，如果确认查封股权的转让效力，是否与查封的财产不得转让的规定相悖？
笔者认为，确认查封股权转让合同的效力并不是对法院依法查封这一具有法律强制力行为的审查与否定，且就查封财产是否可以转让也有值得探讨的空间。
就现行的规范性文件而言，城市房地产管理法第38条第2项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。该条通常是认定查封房地产转让无效的常用条款。但北京高院2010年12月22日制定的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律的指导意见（试行）》第9条规定，出卖人擅自将已被有权国家机关采取了查封等强制措施的房屋转让给他人的，买卖合同一般认定为无效，但相应有关国家机关或者申请采取强制措施的权利人同意转让，或者一审法庭辩论终结前强制措施已经解除的，可以认定合同有效。出卖人转让房屋后，有权国家机关对房屋采取了查封等强制措施的，不影响已成立的房屋买卖合同的效力。说明虽然在签订协议时转让标的被查封，但并不一概认定为无效。
综上，本案中，股权转让协议系双方当事人真实意思表示，也并不违反法律法规的强制性规定，合同约定的过户手续的履行不能并不影响股权转让协议本身的效力，故该股权转让协议应为有效。
二、查封股权转让合同的处理
根据合同法的规定，如果一方当事人在缔约时明知合同不能履行，仍签订合同，在损害国家利益场合，合同无效；其他情形，相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。本案中，在股权转让协议签订过程中虽然无明确证据证明股权转让方已将涉案股权被查封的事实告知受让方，但现受让方并未请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，而是请求转让方继续履行合同约定的过户义务，该请求并不为法律所禁止，系其合法权利的自由行使。
在确认转让合同有效的前提下，对于股权受让人E主张查封股权转让人B、C、D履行股权过户的诉讼请求该如何处理？
一种观点认为，应当驳回原告E的诉讼请求。只要查封状态的持续存在，B、C、D的过户义务即为不可能。虽然是一时性的履行不能，但这种不能系基于法定的事由所致，无需当事人提出抗辩，亦非当事人所能改变。另外，法院在判决时，应当考虑到判决的可执行性。此类过户诉请案件受理后，法官应当尽量做释明工作，引导当事人撤诉，重新去提起执行异议或异议之诉。如果当事人坚持诉请，只需确认查封仍然存续的事实，即可说明过户仍面临客观的法律障碍而不能履行，还可附带说明待查封取消后，当事人可再行主张。因此应当驳回当事人的诉讼请求，待影响过户义务履行的情形消失后，权利人可以再行起诉。
另一种观点认为应判决义务人B、C、D限期履行过户义务。既然认定合同有效，权利人则有权主张享有股权，且可要求义务人履行过户义务。
笔者同意第二种意见。判决义务人限期履行过户义务，主要是基于以下几点考虑：
第一，保障了股权受让方的合法权益。E作为善意的股权受让方，按照合同支付转让坐款后，应当获得相应的股权。虽然股权由于被查封而导致履行过户义务存在法律障碍，但该障碍不可归责于股权受让方E，而是出让方B、C、D造成，B、C、D应当承担违约的责任。倘若驳回E的诉讼请求，其合法权益无法实现，从一定程度上放纵了B、C、D的不诚信行为。
第二，兼顾了查封的效力。查封作为人民法院以裁定形式作出的具有法律效力的财产保全措施或执行措施，民事审判无权对查封的合法性、正当性进行审查，所作出的裁判结论也不能与既存的查封效力相违背。因此，不能直接判决义务人履行过户义务。判决义务人限期履行，既保护了权利人的权益，又给予义务人适当的履行期以消除履行障碍，尊重了既存的查封措施的法律效力与权威。
第三，判决兼有确权的内容，有利于及时确定争议股权的归属。有观点认为，当事人对查封行为有异议的合理救济方式是根据民事诉讼法规定提起执行异议或异议之诉。这样的理由不能成立，实务操作亦不具有可行性。对于一般的产权，法院执行机构审查其转让的合法性并不存在困难，但是，法院执行机构并不愿主动去确认这种转让合同的合法性，其更倾向于引导受让方先通过民事诉讼对其请求权予以确认，然后再让受让方加入到被查封标的的处理过程中去。这尚且是在转让双方对于转让行为不存在争议的情况下。
一旦转让双方存在争议，特别是很可能涉及到公司其他股东异议的股权转让争议，让法院执行部门在执行程序中予以处理，可谓是勉为其难了。并且，因过户手续履行障碍的出现可归责于转让方，倘若因为过户手续一时性的履行不能，而判决驳回受让方的诉请，要求其待查封解除后，再另行主张，实际上是让受让方不公平地承受了本应由转让方承受的查封的法律后果，而且因查封解除期限的不确定性，受让方合法权利的行使也将一直处于待定状态。故转让方应及时消除股权转让协议履行的所有障碍，及时履行过户义务，否则其行为属于恶意令交易条件不成就。
第四，限期履行的判决实际上具有可执行性。导致义务人履行不能的是已经存在的法院的查封，一旦查封的情形消失后，义务人履行过户义务并不存在障碍。而导致查封结果发生的是义务人其他债务的未履行，只要该债务履行完毕后，查封情形即消失。因此，如下几种方式可消除履行障碍：股权转让方在判决履行期限内及时清偿另案债务，解除股权查封，即可履行过户手续；股权受让方可以通过代转让方履行另案债务的方式解除查封，再由股权转让方履行过户手续。
第五，即便转让方未限期履行债务、消除查封，以致限期履行的判决进入执行程序，在执行程序中，法院可以根据查封的客观事实中止执行，待查封的情形消失后恢复执行即可，避免受让方权利长期处于得不到保护的不确定状态以及重复诉讼的负担。
需要说明的是，上述探讨的查封对转让合同效力的影响及如何处理，主要是股权转让前的查封。至于股权转让合同签订后的查封，在确认转让合同的效力后，受让人E即为争议股权的权利人，其可以凭借确认其为权利人的生效判决向作出查封的法院提出异议。采取查封措施的法院应当予以解除查封，股权过户不存在法律上的障碍。因此，签订转让合同后，对于转让标的的查封不影响合同的效力，也不影响受让人主张过户的诉讼请求。
注：
［1］［日］奥田昌道编集：《注释民法（10）》，北川善太郎执笔，有斐阁1987年版，第332－333页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第472页。
［2］韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第473－475页。
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