这是我读过的熊教授的第四本书了，熊先生的经济分析方法确实给我分析世界多了一把非常有用的钥匙。其实，一些愤青们真应该好好读读熊秉元先生的书。
“正义”是一个基本的法律原则，这样下定义应无问题。既然是一种法律原则，那么也就是一种上层建筑。正如马克思所说，经济基础决定上层建筑。“皋陶作刑”也好，“周公作礼”也罢，都只是当时经济基础的反映，先人创立这些制度的时候，必然遵循了某些原则，故有“圣人抱一，为天下式”、“吾道一以贯之”的说法。这些原则中自然也包含了“正义”，但是，“正义这个概念以及操作正义的方式，不是恒久不变，而是与时俱进，受到诸多因素的雕凿和形塑”，为什么会产生“正义”这一概念以及此种或彼种操作“正义”的方式，实质上可能有一种更上位原则在支配，“无论是道德或法律，都是在长期演化过程里，万物之灵所发展出的机制，希望能经得起物竞天择的考验，增加存活和繁衍的几率。而且，追根究底，在这个‘面对考验、发展工具、自求多福’的漫长过程里，还是可以由成本效益的角度，一以贯之地分析人类行为。”
成本效益分析方法，是一种经济学的工具，既然只是一种工具，也应可以作为法学的一种工具，帮助法律人共同体更深刻的读懂社会、了解法律，阐释“正义”。一线的法律工作者，尤其更急需一种实用的工具，使之能在法律永远相对“滞后”的情况下，不但能依“法”解决改革开放过程中层出不穷的新问题，还要使问题解决的方案经得住眼睛雪亮的群众和不明真相的群众的诘问，因笔者能力有限，现仅结合熊先生的著作以及司法实务中的一些事例谈下一得：
一是运用成本效益分析方法重新分析一些老问题，会让我们得出一些新启示。
著名的牛黄案，法律界曾经的普遍观点认为，牛黄属于天然孳息，应归出售牛的农户所有，本案属重大误解（不当得利），屠宰厂应返还牛黄给农户。后来，陈甦教授在《法意探微》（法律出版社2007年出版）一书中提出“牛黄属于未发现物，牛在被宰杀解体时，牛黄是牛下水的附着物。由于牛黄被发现时，牛下水的所有权已经属于肉联厂，因此牛黄的所有权应当属于肉联厂”的观点。笔者认为，陈甦教授这一观点，虽没有明确说明运用了成本效益的方法，实际却已运用了这种方法。“乱世黄金，盛世古董”，改革开放前乃至改革开放初期，古玩市场自然不可能有，近年来，文物收藏、古玩拍卖行业都红火异常，这个行业历史上就有“买卖全凭眼力，真假各安天命，东西出了门，真假好坏一概不再负责”的规矩，如若按照牛黄案的原有逻辑：我觉得这只是个破杯子，200元卖给你，我都要暗地里骂你傻X，后来我才知道这杯子叫“明成化斗彩鸡缸杯”价值2个亿，我是否能按照重大误解原则要求把杯子还我？如若杯子可以取回，古玩业自然就不可能得到发展。按照原有的裁判方法，看似实现了了正义，实则毁灭了一个行业。
又如为许多人所诟病的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务的规定，在认定“夫妻共同”债务方面，各地法院裁判尺度也曾发生过多次变化。笔者认为，运用成本效益分析方法看，在个人信用体系、婚前（婚内）财产公证制度尚未完善之前，如果从严认定夫妻共同债务的范围，可能会使出借人因担心借款人归还借款风险较大而不愿出借钱款，从而导致市场活力下降，影响经济发展，但是，通过这一司法导向，也会有利于民间借贷行业的规范发展，并推动个人信用体系、婚前（婚内）财产公证制度的完善。理论上说，立法者、司法者应根据“两害相权取其轻，两利相衡取其大”的原则选择适当的尺度，但是，目前情况下，立法者、司法者只能在没有实证数据支撑的情况下做出“恰当”的选择，这种情况下，无论如何选择，选择的结果都应是无可厚非的，“（美国）最高法院的判决是终极，不是因为判决都是对的，而是因为判决是终极的”，也正如笔者常言“法治的完善，需要付出口水、汗水、泪水、鲜血乃至生命，很不幸，有些人只是付出了口水、汗水，而有些人却付出了泪水、鲜血乃至生命”。
二是运用成本效益分析方法深入读懂社会，有助于我们更深刻的了解法律，更好的适用法律。
读懂社会、了解法律，看似不难，实则不易。广州“许霆案”、内蒙古“玉米收购案”产生的一个重要原因就是司法工作人员忽略“社会”这一前提，无视“情理”这一因素，无独有偶，浅浅的海峡的那头也经常有一桩又一桩的“恐龙判决”(违背人们基本常识的判决) 被报道出来。熊先生书中举了两则成功的案例：杭州建德中华蜂与意大利蜂养殖者之间的诉争、日本城崎老式的仰赖公共温泉的旅社与新式的将温泉水引入客房的旅馆之间的诉争，诉争双方的利益冲突本质上都是人民内部矛盾，司法人员不自觉的运用了成本效益方法，依据法理情进行了取舍，妥善处理了诉争两者之间及社会整体利益的平衡，促进了社会的发展与稳定。
又如，近年来电动自行车已成为一种常见的代步工具（笔者也经常骑着出行），一个不争的事实，市场上的电动自行车几乎都超标，骑车的人买了人身保险的不多，路人买了保险又有多少？见多了被农民工骑电动自行车撞成重伤却一分赔偿都拿不到的案子后，笔者与同事对幸福有了一种新定义：被宝马奔驰撞，也是一种幸福。社会中很多人没有经济能力买自己的汽车（都买汽车也不现实）、也没有经济能力承担打车的生活成本，公共交通工具自有不能覆盖的地方，效率也较低，司法执法人员应自觉运用成本效益方法读解社会，不能让社会的管理成本，由经济能力差的个人承担。2007年江苏启东发生了一起工人上班途中被电动自行车撞伤的案件，工人工作单位申请认定工伤，社保部门认为“电动自行车”是“自行车”不是“机动车”，不能认定工伤。司法机关对《工伤保险条例》进行了合乎社会预期的解释：从现实情况来看，职工在上下班途中发生的事故伤害存在着多样性，电动自行车这一交通工具的安全风险也并不低于机动车。对于同样是在上下班途中发生的事故伤害，将机动车事故以外的伤害排除在工伤认定的范围之外，不仅使受到伤害的劳动者本人难以接受，也难以取得社会公众的普遍认同。作为法律规范的忠实执行者，审判机关无意挑战现行的法律规定，但相信出现这样的局面绝对不是立法者的本意，寻求更为公平、公正、合理并使社会公众普遍认同的解决方案，应当是审判机关义不容辞的职责。如果在工伤认定中无视突破技术参数“电动自行车”的机动车属性，将其视为非机动车，让劳动者本人承担电动车管理秩序混乱的不利后果，这对劳动者而言是极不公平的（《法律适用》2009年第4期P79-83）。
很多时候，在执法司法活动中，确实会陷入所谓“合法不合情理”、“合情理不合法”的矛盾境地。解决这个问题，关键是正确理解法理情的内涵，善于用法治思维处理好法理情的关系。正确理解和把握法治意义上的公理、常情。司法实践中，合法公正的判决于情于理都讲得通；不合法、不公正的判决于情于理都讲不通。只有用法治思维把法理、事理、情理有机结合起来，才能真正实现法律效果与社会效果的统一（2014年1月7日习近平同志在中央政法工作会议上的讲话）。
三是运用成本效益分析方法，有助于重新认识法律，除弊兴利，实现社会效益最大化。
“法律的功能未必是追求公平正义，而主要是处理价值冲突。”这一论断看似政治不正确，实则有其道理。正如前述的几则人民内部矛盾的案件，在社会群体之间存在价值冲突时，做到“胜负皆服”是一个近乎不可能完成的任务，实现法律效果与社会效果的统一是一种司法的理想状态，“统一”的标准是什么，最大公约数能否进行量化、如何进行量化，是值得我们深入思考的问题。公说公有理婆说婆有理，成本效益分析方法能否成为一个求证最大公约数、量化“正义”的工具？这可能又回到最初的问题，什么是“正义”。“在进化的过程中，群居的人们，会发展出一些‘游戏规则’，彼此才能相安无事，共存共荣，对于不可避免的摩擦纠纷，需要善后，久而久之，善后的方式，形成了一套规则，就是法律的雏形。善后的方式原先非常具体（以牙还牙，以眼还眼等等），而后逐渐类型化，抽象化，慢慢的归纳出一个核心抽象的概念就是‘正义’。由因果关系上看群居生活有摩擦是‘因’，法律和正义是‘果’，也就是，法律和正义的出现，主要功能是善后除弊，两者都是一种工具性的安排，具有功能性的内涵。把效益的概念引进法学，有助于思辨论述，在斟酌取舍时，可以使正义的概念更有操作性更明确可鉴。”
熊先生书中所例举的“吻一下，值两百万（撞豪车卖房赔）”的案例（交警判定豪车无责的情况），常常见之报端，根据笔者搜索，司法实践无一例外都支持豪车一方的赔偿请求。这种案例除了涉及到权利义务冲突的平衡问题，也涉及到了法理情的问题。把“不寻常的风险”带进普通人生活的人，增加了普通人的责任，从而影响到了社会的整体效益，豪车所有人是否应承担更大的责任（虽然财富不是罪恶，是否应该“能力越大，责任越大”），在现行法律框架下，司法能否解决这一问题，又应如何解决此类问题，值得我们深入的思考和大胆的实践。（摘自网上）
吴越
2018年11月25日星期日
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