根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的,劳动合同终止(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;”之规定,不能终止张宝玲的劳动合同。
根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”之规定,可以终止张宝玲的劳动合同。
实践当中,关于《劳动合同法》第四十四条第二项规定与《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的冲突一直没有通过立法机关明确处理方案。
最高人民法院在处理类似纠纷时,基本上采用了《劳动合同法》的规定,并在此方面作出一定意义上的解释和答复。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》请示的答复》([2010]行他字第10号)、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号),均肯定超过法定退休年龄,企业与劳动者成立劳动关系。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号),明确意见即:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
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