“干股”型受贿中“干股”认定

“干股”型受贿中“干股”认定

实践中存在着大量的干股分红型受贿,而《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条的规定是原则性的,缺乏可操作性,实践中的疑难问题仍难以解决,今天就谈谈“干股”型受贿中的“干股”问题。

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》以下简称《意见》第二条:关于收受干股问题。

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。

一、“干股”是什么

干股,按照《现代汉语辞海》的解释,是“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红,赔了不受损失的股份”气人们往往根据需要对其加以限定,因此干股的具体形式多样。

例如:

“干股制,市场经济发达国家通常叫做管理者股,是由企业董事会作出决定,给予高级管理人员一定股份分红权,即干股获得者只有分红权,没有所有权的一种酬薪方式。”

“干股是无偿赠送的股份,是企业奖给高级管理人员和技术骨干等有突出贡献的员工的一种股份。”

“干股又称红股、技术股、贡献股是股东没有投入资本、没有参与经营、没有分担风险,却分享利润的特殊资本。”

由此可见,干股的本质属性在于它不缴纳出资而享有的公司股份或资本额。

干股的表现形式大致分为六种:

(1)权力干股,公司或者股东无偿送给掌握某种公共权力的人股份;

(2)管理干股,公司或者股东无偿送给公司管理者股份;

(3)技术干股,公司或者股东无偿送给公司技术骨干或某种技术诀穷掌握者股份;

(4)信息干股,公司或者股东无偿送给公司提供经营信息的人的股份;

(5)员工干股,公司无偿送给公司员工的股份;

(6)亲友千股,公司股东无偿送给其亲友的股份。

关于新型受贿罪中的干股,理论上有一定的争议。

刑法意义上的干股,是指国家工作人员利用职务上的便利,接受请托人无偿提供的享受股权并享受分红的股份。

值得注意的是,实践中出现国家工作人员接受企业“干股”,这里的“干股”就是受贿的借口。部分企业虽然是公司形式的市场主体,但国家工作人员收受的“干股”其实本身没有股份载体,只是贿赂双方约定的年底分红,同样属于收受钱款的托辞。此类“干股”既没有《意见》所指干股的表面形式,也不具备干股的本质特征。

二、干股有什么特征

（1）本身合法性

《意见》规定干股是未出资而获得的股份,将干股定位为一种股份。股份代表股东的出资而拥有公司资产的份额,以一定比例的出资资金为依托,本身就具有财产价值。

干股作为形式合法的股份,能够以货币计算其价值,因此属于我国刑法关于财产的界定。我国刑法将受贿的犯罪对象明文规定为财物。随着贿赂犯罪的手段不断变化,司法实践中对财物作出了扩大解释,把可以用货币计算的物质性利益也纳入财物之中。

（2）取得无偿性

干股并非凭空产生,股份赠与、吸纳新股、公积金转增股是干股的主要来源。

干股可以在公司创设时或者公司存续期间通过股东赠与而取得,既可以是接受一个(部分)股东的赠与,也可以使接受全体股东的赠与而取得。但对于受赠人而言,是不需要付出资本就能享有股份,并且享受股份分红权、公司剩余资产分配权等一系列权利。因此,从受赠人角度看,其取得的干股是无需出资的,具有无偿性。

（3）贿赂隐蔽性

干股是借用投资的合法外衣达到贿赂的目的,具有很强的隐蔽性。收受干股时通常采用单线联系的方式取得,很多情况下,双方以订立口头股份协议的方式秘密约定分红比例,而未体现在公司企业登记的股权结构中,给侦查带来很大困难。一些国家工作人员为了推卸责任,逃避法律惩罚,往往暗示请托人将干股赠送给其家人。且国家工作人员离职后收受干股的现象趋于严重化。为了掩人耳目,经双方当事人密谋,在国家工作人员离职以后,再实施行贿受贿的犯罪行为。

（4）取得对价性

干股又被称为权力股,体现了以权力换取利益的本质。国家工作人员取得股份是无偿的,未出资的,但请托人无偿赠送干股不是没有任何要求的。国家工作人员实际上是以其手中掌握的公权力作为出资资本,为公司企业谋取利益的同时,也实现自身利益的最大化。贿赂与职务行为形成了对价关系,国家工作人员接受干股后,官商相互勾结,国家工作人员往往利用手中的权力充当企业的保护伞,造成的社会危害性极其严重。

三、干股型受贿的类型有哪些？

《意见》体现干股的特征是国家工作人员无偿取得请托人提供的股份,但是现实中,为了增强贿赂行为的隐蔽性,往往运用各种名目伪装犯罪行为,将其掩饰成合法行为。

（1）无偿取得型干股受贿

无偿取得型干股受贿是干股受贿的典型形式,指国家工作人员未有任何出资而取得股份,且参与干股分红。这种形式最为直接,与传统意义上的收受财物的行为方式无太大差别,因此,理论与司法实践中对此类型的受贿行为的认定没有争议,一致认为构成受贿罪。但对出资形式的解释应做广义理解,即国家工作人员以非货币财产实际出资取得股份,或者以劳务入股分红,就不能认为是受贿犯罪。

（2）借条掩护型干股受贿

借条掩护型干股受贿,是指国家工作人员以借款名义投资入股,取得股份并参与分红,国家工作人员利用职务上的便利,以借贷的合法外衣接受请托人提供的干股,由国家工作人员出具借据,形成伪装的借贷关系,以期混淆受贿行为与借贷行为的界限。但实际上,对于借款,国家工作人员并没有归还行贿人的意思,只是为了留下后路,已备将来案发时辩解双方系借贷关系。

要正确区分受贿与借贷的法律界限,就要判定两个问题:

一是借款入股时是否带有职务因素;

二是借款是否有归还的意思。即如果国家工作人员取得干股是利用职务上的便利为他人谋取利益的结果,且出资借款受贿人并没有归还的意思,就可认定为受贿。

（3）低价转让型干股受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,低价受让请托人股份,虽然支付部分股金,但受让价格低于股份价值,谋取差价利益,符合权钱交易的本质特征,应当以受贿论处。低价受让股份有部分股份属于干股。低价受让股份符合干股受贿的本质特征,适用《意见》第二条能够准确判定其行为性质与犯罪数额。《意见》第二条将干股定义为“未出资而获得的股份”。从语义解释的角度进行静态分析,缴纳部分股金的,不能认定为干股。因此,若国家工作人员以每股5元的价格受让每股股份价值为10元的股份1万股,属于有自有资金对应的股份,表面上并不属于《意见》第二条所规定的干股。然而,若对上述低价受让股份行为进行整体性考察,国家工作人员每股少支付5元,实际上使其节省5万元的股权转让对价。这意味着国家工作人员获得的1万股中有5千股是完全没有资金支撑的,这部分股份就属于“未出资而获得的股份”。低价受让股份的数额计算不存在股权交易合同价格与市场价格的对比,而是应该以低价受让股份是否偏离股份价值为标准。偏离部分应认定为受贿数额。