不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示的代书遗嘱，不宜认定为有效。
最高人民法院研究室关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效问题的答复（2011年12月6日）
北京市高级人民法院：
你院京高法[2011] 238号《关于代书遗嘱虽不符合法定形式要件但确系遗嘱人真实意思表示能否认定有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国继承法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法>若干问题的意见》的有关规定，不符合法定形式要件的代书遗嘱不宜认定为有效。
此复。
关于不符合法定形式要件的代书遗嘱的效力认定问题，现行法律并无具体规定。对此，主要有以下两种意见：
第一种意见认为，在当前社会背景下，人们的法律意识还比较淡薄，对遗嘱的形式要件一般知之不多，对于代书遗嘱、口头遗嘱等特殊遗嘱的形式要件往往缺乏了解。如果贯彻绝对的遗嘱形式法定主义，就会发生可能为被继承人真实意思表示的遗嘱无法得到确认的结果，使得遗嘱自由原则很大程度上打了折扣。而且在本案中，将遗嘱、见证书及谈话笔录作为统一的相互印证的遗嘱文件，足以认定遗嘱的内容系被继承人栗某山生前的真实意思表示，仅以遗嘱不符合代书遗嘱的法定形式要件，否定遗嘱效力似有不妥。而且谈话笔录也记载了栗某山处分其遗产的真实意思表示，并且符合代书遗嘱的法定形式要件，似可将该谈话记录单独认定为代书遗嘱以确定其效力。
第二种意见认为，我国继承法对代书遗嘱采取严格法定主义的态度，继承法第十七条第三款明确规定了代书遗嘱的形式要件，代书人栗某系再审申请人栗某某之女，与其有利害关系，不能视为见证人，而两位律师虽然见证了遗嘱过程，但均没有进行代书，因此，该代书遗嘱不符合继承法关于“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”的形式要件，不宜认定为有效，而且“将谈话记录单独认定为代书遗嘱”的问题属于案件事实认定的范畴，不属于请示答复的范畴，应由审理该案的人民法院根据具体案件事实依法审理认定。
答复意见及理由
第一，从继承法的现有规定看，案涉代书遗嘱不符合继承法有关代书遗嘱形式要件的要求。
第二，从严把握代书遗嘱形式要件的法理基础。遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思表示的方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。另一方面，继承法对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。
来源：《司法研究与指导》总第4辑
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