作者：熊承星律师，中国法学会会员
03.认罪认罚案件律师如何开展辩护工作？
我在前面有提到，部分观点认为被告人认罪认罚后律师不能再作无罪辩护，他们认为“检察院和法院又不是法盲，都是法律科班出身。如果被告人确实无罪或者量刑明显不当的，检察院或法院自己就会意识到，最终还是会作出公正的判决。” 从逻辑上讲，这种观点是极其错误的（在逻辑学上属于“套套逻辑”）。
若按此逻辑，刑事案件中就没必要让律师介入辩护了，有公安、检察院、法院就够了，又何须律师呢。但事实上，“刑事案件律师辩护全覆盖”这种司法政策，并不仅仅是形式上的正义要求，更是实质上的正义要求。道理极其简单，背后依然是我前面说过的“理不辩不明”。生活中我们听到过的刑事冤假错案还少么？因律师介入后最终成功取得无罪辩护结果的刑案少么？可见，律师并不是可有可无，即便是检察官、法官，只要是人就有认知局限性，就可能出错。即便是认罪认罚案件，也没有人敢说法院判决的认罪认罚案件绝对没有一个冤假错案。保障律师充分的辩护权利，尽管不一定能保证法院最终的判决与事实真相、实质正义毫无差距，但至少程序上的这种保障是我们可以做到的、成本最小的一种举措。这也是程序正义的内涵，也是网络上诸多“律师为什么给坏人辩护”这类问题的底层法理逻辑。
其实，尽管《认罪认罚指导意见》这部司法文件中没有明确“认罪认罚案件律师可以作无罪辩护”这一点，但从纯粹的逻辑上我们是可以推导出肯定结论的（为便于论述，我们以强奸案为例，假定某强奸案中并无精斑物证这一关键证据）。
比如，按《认罪认罚指导意见》第3点规定，认罪认罚案件也要坚持“证据裁判原则”，“作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。” 据此，被告人认罪认罚后，律师能否采用这种表述方式来发表辩护意见呢：“本案中尽管被告人XXX已认罪认罚，但根据《认罪认罚指导意见》之规定，被告人认罪认罚不能降低刑事案件事实证明标准。请法官慎重考虑，本案在案证据是否足以认定被告人XXX构成强奸罪？在案证据是否达到了排除合理怀疑这一标准。下面辩护人针对本案的量刑部分发表几点辩护意见……” 当然是可以的，因为这种表述方式的前面部分只起到了“提醒”作用（即督促法官，即便被告人认罪认罚了，也要确保事实清楚、证据确实充分，且法律适用准确），还算不上规范的无罪辩护意见。我们进一步分析，既然这种“提醒”式辩护方式是允许的，那将其逐渐展开，详细论述在案证据为何不能认定被告人构成强奸罪的理由，二者在本质上也完全一样，当然也应该允许。这种从“量变”到“质变”的变化，逻辑上是找不到反对理由的。事实上，这种辩护方式就是典型的“预备式辩护”，律师既兼顾了无罪辩护，也作了量刑辩护。这也是实务中许多刑辩律师惯用的一种辩护策略。
至于反对观点中认为被告人认罪认罚但律师作无罪辩护是一种“投机”策略，这其实本质上是一种“诛心之论”。因为认罪认罚从宽这种制度从其被设计出台之日起，它天然就带有一种“契约”“交易”性质（这一点我在前文中有论述）。被告人认罪认罚，很难说其心理动机不是为了求得从轻处罚（即其主观上确实可能就是一种功利权衡，而不仅仅是出于纯粹的认罪悔罪心理），被告人委托律师辩护的目的当然也是为了争取最好的结果。但，只要我们考虑到刑事案件的“证据裁判原则”、事实证明标准、法律准确适用等第一位阶宗旨，那其他的都应该退位看待。保障律师充分的辩护权，是保障刑事辩护实质正义的最基本方式。上述反对观点、“诛心之论”，完全是因为看待问题的角度不同而导致的主观认知结论。不同角度，就会带有不同的认知逻辑，那“逻辑一贯性”就难以做到。
我们回到主题上来。对于被告人认罪认罚的刑事案件律师如何开展辩护工作这个问题，需要结合具体情况来分析。
（1）如果案件定罪证据没有争议的，那律师自然也没有其他顾虑，只需做好量刑辩护工作即可。
（2）如果案件确实有无罪辩护空间的（即有一定理据），律师最好是与当事人充分沟通对案件做无罪辩护的思路、观点，认罪认罚的相关后果，以及给出我们的建议（当然，这个建议要建立在对前面所讲的几重博弈有充分理性分析的基础上），让当事人自己做决定。
（3）当案件在检察院审查起诉阶段时，律师宜提前与经办检察官沟通，了解检察官的观点，即被告人作认罪认罚后律师是否可以作无罪辩护（也就是相当于问，检察院是否会撤销认罪认罚具结书）。当然，如果尽责的话，律师从检察院完成阅卷工作后就可以提前先向经办检察官寄出法律意见书，在意见书中针对定罪问题、量刑问题展开充分论述，并要求检察院随案移送（目的是法院审理阶段，让法官能看到律师曾经书面提出的无罪辩护意见）。
（4）刑诉实务中，检察官有时完全不采纳律师提交的法律意见书中的观点。甚至在量刑问题上也是直接给出，丝毫不与律师“协商”（实务中也基本上是检察官主导）。那律师能做的就是，在检察院将案件移送法院之前，对量刑起点、各个从轻处罚情节的具体扣减幅度等问题，详细与检察院沟通、了解，为后续法院审理阶段发表有针对性的量刑辩护意见做好准备。
（5）当案件移送至法院后，也可以提前向法官寄辩护词，采用上述“预备式辩护”方式进行辩护。开庭时，如果检察官（公诉人）明确坚决反对律师作无罪辩护的，那我们需要结合具体情形，决定是否采用上述“提醒式”辩护方式，重点放在案件的量刑辩护层面（按我的实务经验，如果我们准备充分，对“被告人认罪认罚后律师也可作无罪辩护”这个问题提前单独准备书面的辩护意见递交给检察院、法院，那检察官、法官是有可能改变观点的，进而允许律师发表无罪辩护意见）。（6）具体作量刑辩护时，宜结合具体案情，对每一项从轻处罚情节逐个展开论述。实务中许多律师确实都是走形式主义（有律师同仁将这种方式形容为“套路辩”），几句话概括了事。在我看来，这种态度及辩护方式都是不可取的，也是律师自身经验水准不足的直接反映。
比如某案件中，被告人有自首、积极赔偿、认罪认罚、被害人重大过错等从轻处罚情节，最规范、最有效的辩护方式是结合具体案情，对每一项从轻处罚情节逐个展开论述。要知道，最终刑期的确定并不是检察官或法官一股脑热、凭主观感觉就直接给出的，按照最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）（以下简称《量刑指导意见（试行）》）中规定的量刑步骤，最终刑期的确定需要经过确定量刑起点、确定基准刑、计算拟宣告刑这几个步骤。各个步骤又有各自的要求，比如量刑的第一个步骤是“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，而“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”是用于在“量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”。也就是说，在刑事案件的量刑环节，量刑是有步骤可循的，且各个情节不能重复使用、重复评价。
以自首这种情节来说，按刑法及《量刑指导意见（试行）》中的规定，对于轻微刑事案件，自首是可以减轻处罚或免除处罚的；即便是不能减轻或免除处罚，那自首的从轻幅度最高可减轻基准刑的40%。如果我们律师只泛泛而谈写几句“被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚”，其实说了等于没说。比如我曾代理的一个故意伤害案中，检察院审查起诉阶段，我就与检察官有过沟通，了解到检察官给的量刑起点以及每个从轻处罚情节具体的扣减幅度（量刑起点以及具体从轻扣减幅度问题，是不会写在起诉书中的，一般也不会出现在量刑建议书中。当然，以后这种情形可能会有所改善，检察院量刑必定会越来越精细化）。在法院审理阶段，我就提前撰写了详尽的量刑辩护意见，提出被告人的自首情节应该可以按最高扣减幅度40%来考虑，检察院给出的扣减幅度只有20%，对被告人过于苛刻。还有量刑起点问题，检察院量刑起点定的也过高，辩护词中我也有针对性的论述，最终这两点辩护意见法院均有采纳。
可以肯定的是，如果律师自己不积极主动与经办检察官沟通、了解其量刑建议具体是如何计算出来的，那自然就只能发表夸夸其谈的量刑辩护意见了，只能作“套路辩”。那最终法院到底会采纳检察院的量刑建议还是律师泛泛而谈的量刑辩护意见呢？只能碰运气了（事实上，《认罪认罚指导意见》中就有明确规定，法院原则上是要采纳检察院给出的量刑建议的，不采纳反而是例外。因此，对于被告人认罪认罚的案件，律师量刑辩护意见能被法院采纳的情形从概率上讲本就不高，从源头设计上就受到了“限制”。这种情形下如果律师还作“套路辩”，那确实无法指望能发挥什么实质作用）……
（注：为便于读者朋友们了解规范的量刑辩护具体如何展开，后面我会发一篇我代理过的真实案件中的量刑辩护意见给大家参考）
结语：
每一种制度在设计时都是“初衷”良好的，认罪认罚从宽制度当然也不例外。众多刑辩律师都有相同感受：认罪认罚制度在实务中有时完全变味了，导致被告人认罪认罚后，律师变得很被动，辩护空间被极大“压缩”。以致于不少刑辩律师更喜欢代理被告人彻底不认罪的案件，只有被告人自己不认罪时，律师才能放开手脚充分展开辩护工作。这种现象的背后，其根源就是我在前面说的该制度被不当适用所导致的（当然，实务中认罪认罚制度的变形远不止我在这三篇文章中说的是否能作无罪辩护的问题，还有诸多情形，比如检察院量刑建议的确定大部分情形下还是检察院直接给出，有时根本没有律师“协商”的余地）。制度规则没问题，但适用它的都是一个个具体的人。因为人认知差异或其他因素的影响，导致任何一种制度规则在实际的适用过程中或多或少都会被打折扣，甚至变形、变味。
文/熊承星律师，中国法学会会员
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