杨红伟：基金业协会监管方向及法律意见书实务要点章

杨红伟：基金业协会监管方向及法律意见书实务要点

文/杨红伟　昶泰北京律师事务所金融投行部主任

一、基金业协会监管方向要点

本部分仅为基金业协会答疑、各地宣讲会及监管走向强调要点，其他监管内容请参考相关规定。

【备案登记】私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予的一种事实确认,并不是实行牌照管理的行政许可，登记不构成对其投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。协会已不再出具纸质及电子打印证明，仅在基金业协会网站进行登记公示。对于以协会登记进行非法增信的，基金业协会将会依规进行惩戒或依法上报证监会进行处理。

【反对保壳】基金业协会明确反对保壳及倒壳，成立虚假基金产品后，依然要持续履行向协会上报信息、向产品持有者信息披露、遵守协会发布的各项自律规则的义务，而且基金业协会后续伴将发布一系列规则，导致保壳倒壳没有意义，并且将会面临包括撤销登记在内的相应惩戒及处罚。

【高管配置】从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少2名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。这里的投资业务是指管理人经营范围的投资业务，前台的募集端、投资端和后台的风控内控是相互制衡的架构，不能由同一人兼任。

【从业资格】已登记的私募基金管理人应当自查相关高管人员取得基金从业资格情况，并于2016年12月31日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请，以完成整改。逾期仍未整改的，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请。中国基金业协会将持续在私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示该机构相关高管人员的基金从业资格相关情况。

【产品备案】2016年2月5日后，投顾产品不能视为备案过首只基金，但2016年2月5日前可以。

协会对申请备案私募基金产品是形式性事后审查。审查要点如下：１、合同和风险揭示书，要求包括投资者、管理人、托管人在内的各方当事人签署日期和盖章齐全；２、投资方向或范围需在合同中明示并依规公示；３、首期资金募集完毕后20个工作日内进行备案，管理人必须根据备案系统揭示，提交包括银行流水、明细账单在内的募集规模证明或实缴出资证明，代缴代付及没有打到募集专户的基金不予备案。４、没有托管的必须在基金合同中约定保障基金财产独立性的安全保护制度和纠纷解决机制的条款。无论是托管基金还是未托管基金，协会依据合法合规性审慎进行形式审查，决定是否予以备案。

【基金规模】目前基金业协会默认的最低规模为500万，500万以下有保壳嫌疑，存在通过机率问题。

【财务审计】已登记的私募基金管理人在每年4月底前未按要求提交经审计的年度财务报告的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的，中国基金业协会将不予登记。对提供报告的会计师事务所只要有合法会计从业资质的机构即可，协会并无特殊资质要求。

【重大变更】根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》相关规定、私募基金管理人备案系统的显示，重大事项变更是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项管理人应当依据合同约定,向投资者如实、及时、准确、完整地披露相关变更情况或获得投资者认可。对上述事项管理人应当在完成工商变更登记后的10个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。具体报送方式为:将控股股东、实际控制人或法定代表人(执行事务合伙人)变更报告及相关证明文件发送至协会邮箱pf@amac.org.cn,并通过私募基金登记备案系统进行重大事项变更。基金业协会将依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》进行核对办理。

【信息报送】私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。

【工商拉黑】已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，在私募基金管理人完成相应整改要求之前，中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时，中国基金业协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，中国基金业协会将不予登记。

【员工投资】某些基金管理人为了规避合格投资人的限制，在某些基金产品中以非员工冒充员工，造成存在大量假冒员工的情况，这属于协会的关注事项。协会可能会要求提供在职证明、社保证明、劳动合同（聘用合同）等。

【双GP问题】目前备案系统只能登记一个管理人，建议既满足基金形态的，又确实履行了管理职能的GP进行登记。

【GP投资额】如果GP是管理人，投资额不受100万限制。

【管理人变更】已备案产品的私募基金管理人委托另一个管理人来管理这只基金，应当合法、合约、合规，受让的管理人应当进行了私募基金管理人备案登记并符合协会其他要求，同时需出具法律意见书。

【验资报告】契约型基金的实缴出资证明，有托管人的托管报告等其他证明文件，无需验资报告。

【券商产品】券商的投顾产品、直投产品、另类产品等特殊类型产品的问题，协会正在摸底，目前无法给一个确定的具体的回答。券商直投人员不属于证券从业人员，证监会正在摸底，将会对直投机构展业有一些要求。

【其他形态基金】对于员工持股平台、股权激励、财政基金、产业投资基金、政府引导基金等符合基金形态的其他基金，协会欢迎备案。

【外资私募】境内注册设立的私募基金管理机构,应当向基金业协会履行私募基金管理人登记手续。境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。

【保底收益】私募基金不得违规承诺保底保收益。

【穿透原则】对于合伙企业、契约等非法人形式的投资者,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者数量。但是,依法设立并经基金业协会备案的集合投资计划,视为单一合格投资者。

【静默制度】根据《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》(证监会公告[2009]3号)中第三十四条的规定:“公司不得聘用从其他公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务”。根据该规定,基金经理变更就职的公募基金公司,需要有3个月的“静默期”,在这3个月内该基金经理不得在其它公募基金管理公司从事投资、研究、交易等相关业务。为维护行业的公平、公正,统一监管标准,对从公募基金管理公司离职,转而在私募基金管理公司就职的基金经理实行同样3个月的“静默期”要求,并在私募管理人登记环节予以落实。

【募集行为】请参见笔者《〈私募投资基金募集行为管理办法〉》全解读。

【特殊个案】对个别特殊情况的管理人，协会建议大家通过邮件、微信方式来具体处理，电话接听率目前仅为30%。

二、《法律意见书》监管要求及实务要点

私募基金管理人法律意见书包括《私募基金管理人登记法律意见书》、《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，以下下合称《法律意见书》。

【审查整改】关于《法律意见书》出具，我们建议律师尽职调查过程与管理人整改过程同时进行，然后再出具法律意见书，这样做既符合协会的自律监管精神，也在时间事件安排上做好了统筹。

【意见先后】根据反馈意见：如果律师通过初步审查发现，既需要出具《私募基金管理人登记法律意见书》，也需要出具《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，应当先出具《专项法律意见书》，再出具《登记法律意见书》。

【委托事项】XX律师事务所（以下简称“本所”）接受XX公司（以下简称“申请人”）的委托，担任申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更的特聘专项法律顾问。

【法律依据】本所根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）、《中华人民共和国证信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监督办法》）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）《关于进一步规范私募基金管理人登记事项若干问题的公告》（以下简称《公告》）、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》等法律、法规、规章及中国证券投资基金业协会有关自律管理的规范性文件的规定，就申请人私募基金管理人登记备案/私募基金管理人重大事项变更（以下简称“本次备案/本次变更”）事宜出具本法律意见书。

【律师声明】本所及经办律师依据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》等规定及本《法律意见书》出具日以前已经发生或者存在的事实，严格履行了法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，进行了充分的核查验证，保证本《法律意见书》所认定的事实真实、准确、完整，所发表的结论性意见合法、准确，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本所及其经办律师同意将本《法律意见书》作为相关机构申请私募基金管理人登记或重大事项变更必备的法定文件，随其他在私募基金登记备案系统填报的信息一同上报，并愿意承担相应的法律责任。

【尽调过程】参照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的相关要求，律师事务所及其经办律师出具的《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述，对审阅书面材料、实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等尽职调查过程作出说明。

律师事务所及其经办律师应当制作并保存相关尽职调查的工作记录及工作底稿。

根据反馈意见：尽职调查、审慎查验、获取证据应当在《法律意见书》中说明。建议先有整体描述，然后在每项意见中具体描述。

【标准要求】《法律意见书》的陈述文字应当逻辑严密，论证充分，所涉指代主体名称、出具的专业法律意见内容具体明确。

根据反馈意见：律师事务所及其经办律师应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，获取适当证据材料，独立、客观、公正地就各具体事项逐项发表明确意见，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由在《法律意见书》中作出说明，并就私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。

律师事务所及其经办律师在《法律意见书》中不得瞒报信息，应当确保《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

【正文布局】《法律意见书》应当按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》，就十四点事项逐项发表明确意见，切勿将相关的或相近的事项自行合并。以下标题仅为行文方便，《法律意见书》应当使用《私募基金管理人登记法律意见书指引》十四项每项概括的标题，指引十四项外按最新要求和其他需要说明的情况，标题概括力求简洁完整。

【主体资格】《法律意见书》应当对申请人是否依法在中国境内设立并有效存续作出说明。

【相关字样】申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。《法律意见书》应当对申请人的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样作出说明；

《法律意见书》应当对申请人私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样作出说明。

根据反馈意见：名称中“资本”和“资本管理”，属于私募相关字样。

【专业经营】《法律意见书》应当对申请人的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定、名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样、专业化经营的详细尽职调查过程、经营范围是否符合专业化经营原则、是否兼营与“投资管理”买方业务相冲突的业务、是否存在不相关业务作出说明。

根据反馈意见：关于“投资咨询”这个经营范围，私募基金管理人从事私募证券投资基金业务的，协会直接不予认可，协会对日后整改的承诺性表述也不予认可，建议完成整改后再提交法律意见书，否则需要提交补充法律意见书。若在协会申请或已备案的投资业务只或仅做股权、创投类的，应当在《法律意见书》中对“投资咨询”业务进行审慎调查并对其过程作出说明，对其合法性、合规性、与股权投资基金管理业务的匹配性进行论证说明，特别是需要说明“投资咨询”业务的实际经营范围不触及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的“证券、期货投资咨询”业务。

在实务中我们建议：1、投资咨询、经济咨询、管理咨询、财务咨询、外贸、商贸、制造等存在冲突及不相关业务直接从经营范围中取消，根据情况仅保留投资管理、资产管理即可，否则将影响备案系统中主体资格证明文件和《登记备案法律意见书》的通过。2、兼营业务有网贷、P2P、管理咨询、经济咨询等，需要提前进行业务剥离，整改完成后再出具《登记法律意见书》。3、实务中出现工商变更不了等问题的，私募基金管理人和律师根据现实情况折中灵活处理，历史沿革问题非一人就能解决，属于一揽子问题，管理人和律师要做的就是客观呈现事实，协会不会“一刀切”。4、新申请登记管理人建议还是做完工商经营范围变更之后再申请登记。

【股权结构】《法律意见书》应当对申请人股东的股权结构情况作出说明。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，《法律意见书》应说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

根据反馈意见：《法律意见书》中应当对股东背景、履历、特殊性及关联关系进行披露。股东若为机构，如存在特殊性或其他关联关系，应当予以说明。机构披露信息以 “企业信用信息公示系统”中工商管理信息为主，如存在对私募基金管理人的重大信息，也应当予以披露，如破产重整、注销、列入黑名单等，并应作出整改说明。如股东为自然人，则需要披露其履历情况、兼任高管情况。

【实际控制】《法律意见书》应当就申请机构是否具有实际控制人、实际控制人的身份或工商注册信息、实际控制人与申请机构的控制关系、实际控制人能够对机构起到的实际支配作用作出说明。

根据实际情形：鉴于实际控制人对申请机构的重要影响，建议实际控制人背景、履历也应当在《法律意见书》中作出说明。

【子系机构】《法律意见书》应当对申请人是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）作出说明。若有，应当说明相关情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

【运营条件】《法律意见书》应当对申请人是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件作出说明。

根据反馈意见：对于实缴资本金为0、仅达到注册资本金25%或无法满足经营需要的，律师应当就此作出合理说明。

根据反馈意见：注册地与实际经营地不一致的，应当就实际经营地是否满足申请人实际经营需求作出说明。

【管理制度】《法律意见书》应当对申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度作出说明，对是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度作出说明。

根据反馈意见：《法律意见书》应当对私募基金管理人或申请人风险管理和内部控制制度是否具备有效执行的现实基础和条件做了评估说明，主要包括：（1）所制定制度符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的说明，如部分不符合，将进行修订并重新向备案系统进行提交的说明；（2）从人员、组织架构、监督体系、业务匹配等方面对制度具备有效执行的现实基础和条件进行评估说明。

【基金外包】《法律意见书》应当对申请人是否与其他机构签署基金外包服务协议作出说明，并对其外包服务协议情况，是否存在潜在风险作出说明。

根据反馈意见：投资顾问服务性质上属于外包服务。

【高管设置】《法律意见书中》应当对申请人的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求作出说明，高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\风控负责人等。

根据反馈意见：管理人高管需要披露高管履历、有无从业资格、从业资格取得方式（通过考试/资格认定）、高管岗位设置合规情况。如高管设置不符合规定，建议先整改再提交法律意见书。

《法律意见书》应当对于法定代表人、高管在其他私募基金管理人兼职合理性进行说明，兼职情况通过社保或者派遣合同等文件予以证明。

【违法信用】《法律意见书》应当对申请人是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施、申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分及是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息、是否被列入失信被执行人名单、是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录、是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等情况作出说明。

【所涉诉讼】《法律意见书》应当就申请人最近三年涉诉或仲裁的情况作出说明。

【登记材料】《法律意见书》应当就申请人向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

【特别说明】根据反馈意见：《法律意见书》对于在备案系统中漏填、误填、备案信息与实际尽职调查情形不一致部分应作出特别说明。

【网络舆情】根据反馈意见：《法律意见书》应当对申请人存在的不合法、不合规的网络舆情作出说明，特别是公开推介、产品宣传、误导性宣传、重大负面新闻等重点关注，应当进行整改的，对整改情况作出说明。

【其他事项】经办执业律师及律师事务所认为存在需要说明的其他事项的，应当在《法律意见书》作出说明，如本文第一部分监管要点中所揭示需在《法律意见书》中说明的。

【结论意见】《法律意见书》的结论应当明晰，不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，律师事务所及经办律师应发表保留意见，并说明相应的理由。

如果申请人在未完成整改的情形下，由律师事务所出具不清洁（保留意见）法律意见书，很难通过备案，必须整改之后才能出具，目前大量的法律意见书不符合协会要求。

【签署盖章】《法律意见书》应当由两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，并签署日期。律师事务所及其经办律师在《法律意见书》上的签字签章齐全，出具日期清晰明确。《法律意见书》报送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料；若确需补充或更正，经中国基金业协会同意，应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

根据反馈意见：《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内，应当在《补充法律意见书》中说明《法律意见书》的签署日期以《补充法律意见书》签署日期为准，并且对《法律意见书》的内容在《补充法律意见书》中予以确认。

【律师确认】根据备案系统提示：私募基金管理人在私募基金登记备案系统法律意见书模块中，应当填写私募基金管理人重要情况说明，在填写完成后，私募基金管理人应制作关于‘私募基金管理人重要情况说明’的截屏文件，律师就《法律意见书》与重要情况说明核对一致后，就“私募基金管理人重要情况说明”出具加盖律师事务所公章及骑缝章，列明经办律师的姓名及其执业证件号码并由经办律师签署确认的确认函。

三、关于《私募基金管理人重大变更专项法律意见书》

根据反馈意见：《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》根据私募基金管理人备案系统的显示是指：实际控制人变更，控股股东变更，法定代表人或执行事务合伙变更，基金经理变更，高级管理人员变更，主要投资类型及相关业务变更，重大违法违规情况，管理人依法解散、撤销、破产八个事项。《专项法律意见书》要求就相关变更事项的起因及过程在法律及事实两个方向作出合法、合规、合理、完整说明。

【变更事实过程要点】１、公司所面临的客观情况、变更的具体原因（经营原因、主观原因、专业原因、个人原因等）、变更目的（有利经营角度）、变更接替（平稳过渡、防范不利）；2、变更提案、形式、表决、决议、时间、地点、内容；３、工商变更的网络提交、现场办理、变更结果。

【变更法律过程要点】１、变更提案、变更形式、召集程序、表决方式、变更决议、变更内容、变更结果符合《公司法》以及公司章程/合伙协议的规定；２、内部决议程序中，已向股东或合伙人以召集会议或其他合法形式予以披露；3、需要办理变更工商登记手续或其他需要进行公示程序的变更事项，对已办理相关变更登记或依规定进行公示的过程、具有变更或公示法律效力的结果作出说明；4、如已备案基金产品，应当就已通过公示、通告、直接联络等方式向投资者合法、合约、真实、完整披露了变更的原因、过程、潜在风险、防范措施等信息作出说明；5、如尚未备案基金产品，应当就已在产品筹备说明文件、招募说明书、风险揭示书或其他公示程序中已合法、合约、真实、完整披露了变更后信息作出说明。

本节其余部分，请参见本文第二部分。

【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰北京律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行民事、刑事、行政诉讼及非讼法务。