杨红伟：私募基金管理人注销制度解析

杨红伟：私募基金管理人注销制度解析

文/杨红伟昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任

一、协会对私募基金登记备案进行管理的正当性问题

《中华人民共和国证券投资基金法》并不只是规定了私募证券投资基金，而是对非公开募集基金，也即私募基金整体作出了规定，就协会对私募基金的登记备案进行了法律授权。我们认为，协会对于私募基金进行登记备案管理的法律依据是充分的，具备合法性基础:

1、《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。

2、《中华人民共和国证券投资基金法》第一百一十一条第七项规定的基金行业协会职责是：依法办理非公开募集基金的登记、备案。

二、私募基金管理人注销制度的源起

为了应对2008年肇始于美国并迅速席卷全球的金融风暴，2010年7月21日，美国总统奥巴马签署了一部对金融危机检讨与反思的大规模金融改革法案《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)，后简称《多德一弗兰克法案》。该法案第四章规定,未经登记，任何人不得开展私募基金管理业务。

《多德一弗兰克法案》第四章删除了1940年的《投资顾问法》规定的私募基金投资顾问（即中国的私募基金管理人）豁免登记的条款，私募基金投资顾问应当到美国证监会（SEC）进行登记，该登记不设门槛，但规定了不予登记的情形。对于在SEC登记成为私募基金投资顾问后，其管理规模不足1亿美元的，120天后自动注销其登记，将其转往对应的州进行登记，并由州政府进行监管，只能在州范围内开展私募基金管理业务。

这是私募基金管理人登记及注销制度的源起，其主要功能在于提高私募基金投资顾问/私募基金管理人合规成本，督促其持续规模经营，实现动态监管，防止风险外溢。

三、中国的私募基金管理人注销制度规定

2016年2月5日，中国证券基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称：“《公告》”），该公告第二条第一项明确规定：

1、自本公告发布之日起，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。

2、自本公告发布之日起，已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。

3、自本公告发布之日起，已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的，中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。”

被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合要求的申请机构，中国基金业协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为该申请机构再次办结登记手续。

2016年4月29日，中国证券投资基金业协会发布《关于落实〈关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告〉首批私募基金管理人注销事项相关工作安排的通知》（下称；“《通知》”），该通知规定：

按照《公告》要求，针对2016年2月5日前已登记满12个月且在2016年5月1日前既未补提法律意见书也未申请备案首只私募基金产品的私募基金管理人，其私募基金管理人登记将于2016年5月1日予以注销。私募基金管理人公示平台不再公示被注销机构的登记信息。

考虑到前期相关机构理解和落实《公告》实际进度较慢的客观情况，针对今年2月5日前已登记满12个月，且在2016年5月1日前已补提法律意见书或提交首只私募基金产品备案申请的私募基金管理人，中国基金业协会将务实地适当顺延办理时间。相关机构仍可继续通过私募基金登记备案系统办理相关业务。但是，协会将在此类机构管理人信息公示中特别提示相关办理情况，直至其整改完毕。若此类机构于2016年8月1日之前仍未通过法律意见书且完成首只私募基金产品的备案，中国基金业协会届时将注销其私募基金管理人登记。

四、中国的私募基金管理人注销制度

1、注销的性质

依据通知的规定，注销是对私募基金管理人登记备案的注销，不属于对相关机构的自律处分。

2、注销的法律后果

《中华人民共和国证券投资基金法》第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外”。

3、注销的自律后果

《通知》规定，私募基金管理人公示平台不再公示被注销机构的登记信息。

《私募投资基金募集行为管理办法》第二条第二款及第三款规定：在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。本办法所称募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。

4、注销后的信息保存期

《通知》规定，为便利被注销机构查阅其登记的历史信息，自注销之日起的6个月内，被注销机构仍可通过注销之前的私募基金登记备案系统用户名和密码登录系统用户端，查询及下载本机构的相关申请材料。

实质上，这是对私募基金管理人被动注销与主动注销后，为其再次进行登记提供的方便。

5、注销后的再次登记

《通知》规定，被注销私募基金管理人登记的机构若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合登记要求的申请机构，协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式，为其再次办结登记手续。

那么，从理论上而言，无论是被动注销还是主动注销，可于注销的次日重新向中国证券投资基金业协会申请登记，但需要重新提交法律意见书。

五、虚假保壳，保还是不保，这是个问题

1、虚假保壳的成本

法律意见书的成本、托管费的成本、资金使用成本、成为基金业协会会员的会费、后续管理成本、税费、其他如审计报告成本等，这个成本将是高昂的。

2、虚假保壳的法律后果

《中华人民共和国证券投资基金法》第一百四十三条规定： 会计师事务所、律师事务所未勤勉尽责，所出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销相关业务许可，并处业务收入一倍以上五倍以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。

《中华人民共和国刑法》第二百二十九条规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3、虚假保壳的自律后果

《私募投资基金信息披露管理办法》第六章规定，因信息披露不及时、不真实、不合规的，对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，中国基金业协会可采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认为不适当人选、暂停或取消基金从业资格等纪律处分，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理。私募基金管理人在一年之内两次被采取谈话提醒、书面警示、要求限期改正等纪律处分的，中国基金业协会可对其采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分；在两年之内两次被采取加入黑名单、公开谴责等纪律处分的，由中国基金业协会移交中国证监会处理。

结论：我们认为，私募基金虚假保壳的经济成本是高昂的，法律后果是严重的，自律后果是不幸的。所谓保壳，实在是对私募基金管理人注销制度的误解误读。事实上，即使因为没有备案首只私募基金产品而被注销，如果日后要进行私募基金业务，再次向中国证券投资基金业协会申请登记备案即可。因此，我们建议，如果已成为私募基金管理人，但在规定时间没有首只私募基金产品备案时，可主动申请注销私募基金管理人登记。

六、主动申请注销的程序

1、发送营业执照的原件扫描件、变更申请单及责任声明至协会邮箱pf@amac.org.cn，并在变更申请单中清晰说明机构不再从事私募业务，申请协会注销。

2、在私募登记备案系统前台，点击“注销”按钮，申请注销私募管理人登记。

【作者简介】杨红伟，法学硕士，昶泰（北京）律师事务所金融投行部主任，专注于金融投行刑事、民事、行政诉讼及非诉业务。