今天第七讲，讲合同审核系列的定金条款，定金跟违约条款有关系，又独立于违约条款。我们分成三个部分讲这个话题。
第一个讲定金条款的形式要件；第二个讲定金条款的功能，第三个讲定金条款的免责。
第一，按照《合同法》115条，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这个定金，一般很少专门签订定金合同，都是在相关合同里添加一个定金条款。对于定金条款，如果没有交定金能否强制对方缴纳呢，那是不可以的，《担保法》第九十条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同是实践性合同，不是诺成性合同，因此只能支付了定金该定金合同才生效。
如果定金约定了5万只支付了33万，视为对定金的变更，那定金就只能算3万，那如果给了10万呢，
第二个就具体讲讲定金的具体规则和功能了，首先，定金最多不能超过20%，这是在《担保法》第九十一条规定的，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
关于定金的具体金额，我们来仔细讲一讲，比如总金额100万的合同，支付了5万，10万，30万的定金，按照前面的20%的上限，5万、10万都是可以的，那如果是30万呢，在承担定金责任的时候，给付定金的一方只能拿回10万了；如果是收取定金的一方，需要退30万再返20万，其中定金实际上20万，需要双倍返还。
然后，最近也是热议的，比如电子商务平台上，要求二选一的引发的讨论。在定金规则下，按照《合同法》第一百一十六条 违约金与定金的选择规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。只能选择适用定金或违约金，实务中看哪个对你对较有利。
再次，我用一个比较诙谐的话来说：定金没有双胞胎，长得像不能算。如果不写定金，实务中经常看到有当事人约定：订金、押金、保证金、诚意金、意向金、留置金，如果这个时候没有明确写“定金”或者定金罚则的，是不能实现定金的没收或双倍返还规则的。在生活中有时候房产交易时，中介为了快速签订合同，中介会让不太懂的当事人写意向金啊，订金什么的，没写清楚定金，那一般就不能适用定金罚则了。
最后讲一讲定金的功能，定金可以担保合同的成立生效，也可以担保合同的履行，这个要看具体情况了。如果在合同里约定房子的买卖，定金担保，如果拒绝签订主合同，那就要承担定金罚则，也可以约定定金担保合同中的付款，当未按约定付款时，适用定金罚则，关于定金具体担保什么，可以约定的明确具体。
有一种情况，如果说没有付定金合同不成立生效，但这个合同已经履行完毕了，那合同生效了么？如果未付定金合同尚未履行，那合同没有生效，但已经履行完毕，那不影响合同的成立和生效。这个司法解释也有明确规定。
第三个讲定金的免责，这个比较简单，第一种情况，不可抗力，必须符合不可抗力的条件，第二种情况意外事件，第三种，因不归于双方的原因，使得合同不能履行，类同意外事件或不同抗力，比如国家关于房地产的调控政策，突然发生导致贷款或交易无法办理，但有些不诚信的行为之前有发生过，因国家调控后但中介仍游说当事人签订合同，后来银行贷款办不下来。
这类民商事案件，很重要的是在庭审中考量当事人的诚实信用，在诉讼或仲裁中，很多时候要靠证据证明自己主张的，当事人都想回避对自己不利的，但作为裁判者希望尽快发现和查明事实，所以协助查明事实非常重要，要让裁判者相信自己是遵守了诚实信用原则的。
定金看起来不太复杂，但现实中，审查合同要注意，光懂法律还不行，经验社会阅历也很重要。
这里分享个教训，是个叫杭汽轮B的上市公司，签了一个大合同，7600万压缩机群组的定制合同，但只收了对方100万的定金就开始安排生产。但客户并没有按照合同约定支付发货款，最后终止了履行。后来杭汽轮B公告，关于这个合同有5600万的存货，且设备都是定制的，无法再向他人销售，该项目终止给杭汽轮B带来巨大损失。
一般有经验的律师帮客户处理类似事情的时候，付款进度都是要跟着项目进度的，后来也发现客户这家公司多次被列为失信被执行人。
所以，我建议新手法务不仅要提高法律水平，也要积攒经验的，并可以工作当中，快速学习，多向老同事老同行去请教行业的经验。
谢谢阅读，一起做专业靠谱术有专攻的法律人。
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