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读书笔记:《美国冲突法理论嬗变的法理》(2)

读书笔记:《美国冲突法理论嬗变的法理》(2)

作者: 遥远星球的小文子 | 来源:发表于2018-02-11 21:58 被阅读0次

        法律现实主义之于冲突法的作用,用作者的话讲是这样的:“美国冲突法理论从传统向现代的嬗变号称一场轰轰烈烈的冲突法革命,这场革命的法理基础就是法律现实主义。”也即,冲突法的嬗变是以法律现实主义为理论基础的,那么了解法律现实主义的内容就十分必要,它是重构冲突法理论的重要根基。

        一、法律现实主义的思想来源

        美国的法律现实主义得到了德国自由法运动和美国实用主义哲学的启迪。自由法运动反对僵化的演绎推理和规则至上;而实用主义注重事情的结果和现实而非原则和假定更是契合了法律现实主义者的追求。

        二、法律现实主义的内容

        许庆坤教授将美国法律现实主义的法律观主要总结为规则怀疑主义、法律功能主义、规则细化主义。这些法律观之间有着密切的联系:规则怀疑主义就是“解构”,注重“批判”;而法律功能主义、规则细化主义则是“重构”,重在怎样“创立”新规则。且规则细化主义则更为具体地将法律功能和社会政策转化为具体规则以重建美国法律制度。

        (一)规则怀疑主义

        法律现实主义者首先对规则产生方式――法律发现论 产生了质疑。法律现实主义者发现被保守的、拘泥于教条的法官们所界定的“立法”的法律效果脱离现实。“法官立法”是必要的。格雷发现“法院经常创制具有追溯效力的法律,只是法院不情愿面对这一特定事实。卡多佐从自身审判经验体会到,法官创立的法律是“既存生活现实的一部分”,他赞同霍姆斯的观点――法官必须而且确实在立法。宾厄姆承认司法立法的现实但反对法院阻挠代表公众意愿的立法。库克从逻辑的角度推论当法官面对新型案件时,无论愿意与否,他必须立法。

        另,法律现实主义者提出了“法律行为论”,即,法官的行为就是法律。撕破了普通法神秘完美的面纱,得出规则并非判决的唯一因素。

      (二)法律功能主义

        从目的和社会功能的角度,法律现实主义者改变规则主义那种视法律为工具,保守的“就法论法”;而是提出法律应被视为“实现社会政策的工具”。

      法律功能主义提倡“动态的法律”。诚如庞徳所说:“法律一直是并毫无疑问将永远继续处于变化之中。”其将法律看作一种社会工程,是人而不是规则在掌控司法。不少法律现实主义者比庞德走得更远,他们认为不仅规则本身不断变化,而且法律的价值也具有相对性。

        而法律作为一种社会变革的手段,为实现社会目的,应在事实调查阶段尽可能持客观立场。诚如卢埃林主张的,将法律的“实然”和“应然”暂时分离:首先客观地了解法律的实际运作,然后再理智的对法律的应然作出判断。

        从法律方法上说,法律形式主义主要是依靠逻辑三段论的方式推理出结论的,通过对现实的考察,这种方式可能通过同一个大前提(判例归纳出的原则或规则),经过演绎推理得出不同的结论。即,每个先例都有“两幅面孔”,那么严格依偱先例必然会有同样权威而不同的结果。在这种情况下,法官面临着选择,而选择的依据只能是政策问题。

     

      (三)规则细化主义

        规则细化主义是秉持功能主义的指引,构建法律现实主义立场下的法律方法。其沿袭了社会科学思潮下研究的客观性和描述的具体性,推崇“个案正义”。

      概括来说, 规则细化主义是真正从实际操作层面给予法律现实主义者方法论指引。

     

         

       

     

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