会泽明远
【摘要】
英美判例法遵循先例原則是區分兩大法系的主要因素。遵循先例並不意味英美法喪失活力，先例的區別和推翻使法律經驗得以更新。法律的生命是經驗而不是邏輯，法律經驗遠比尋求和推導法律問題的正確答案重要，運用經驗實際上可以解決法律問題。英美法律教育傳遞經驗，保持法律生命力。
一、 判例法是英美法系的主要法律淵源，是英美法獨特性的主要影響因素
判例法以判例作為法律的表現形式，但並不是判例本身。判例也存在於實行成文法的大陸法系國家，這些國家也對判例的整理、發佈和編纂予以重視，但是判例對於法院審理案件只具有指導和參考的意義，而沒有拘束力。判例的地位在實行判例法制度的英美法系國家則完全不同，是其主要法律淵源。按照遵循先例原則，法院在審理案件時，如果沒有新情況或者判例被區別或推翻時，應遵循它自己的或層級較高的法院的在先判決，以先前的判例作為裁判的法律依據。由此，法官判決所形成的先例事實上成為了約束法官的法律，判例法也因此被稱作法官所創制的法律，形成於法院的司法活動過程之中。
判例法在英美國家法律的適用和運行過程中具有重要的作用和功能。首先，判例法能夠有效彌補制定法的不足；制定法是立法者針對可能發生的情形進行預想，所構建出的一套符合邏輯的原則體系，通過這些原則性的規範對人們的行為進行約束。在複雜多變的客觀現實中，有限的法條其實難以滿足現實的需要，無法避免立法者的構想漏洞的產生。判例法根據先例解決問題，在沒有先例時以判例填補空白，彌補了制定法的不足。其次，判例法確保了法律適用的穩定性；相對於大陸法系國家由於不同的法官對相同的法條有不同理解，因此常常產生適用法律時出現不同判決結果的問題，判例法要求法官在審理案件時遵循先例，不得無視或罔顧先例，不得作出與先例相反或不同的判決，這樣就確保了法律適用的一致性。再者，判例法的使用促進法官職能的發揮。判例法的本質是法官造法，在審判過程中產生的判例成為法律，法官既是立法者又是執法者，既在出現法律空白時通過判決造法，也在按照先例執法時接受判例的約束。法官在司法活動中佔據絕對的主導地位，發揮著積極主動的職能作用，也確保了司法審判的獨立性。
根據英美法的傳統理論，與大陸法系制定法不同的是，英美法系制定法一般只是對判例法的重申與整理，或者就判例法的模糊與爭議之處進行補充和修正。但在司法實踐中，制定法仍然離不開法官的解釋，只有法官依據法條作出相應的判決後，制定法才得到理解與適用。雖然隨著議會主權原則的確立，制定法的效力被認為優於判例法，但就整個英美法體系中實際淵源以及法律意識形態的地位而言，判例法仍是第一位的。制定法的比重雖然已經大大增加，作用也有所提高，但是這並不能動搖判例法的統治地位。
二、遵循先例原則並不意味著墨守陳規
英美法院在審理案件中嚴格遵循先例的情況難免使得人們擔心絕對的一致性是否會導致司法僵化的問題出現。對此，英美法院可在審判過程中對先例進行區別或者推翻先例的技術性處理。
“區別”一般是法官認為案件與先例在事實上或法律上存在實質差異，或者遵循先例會造成明顯的不公平的情況下，對案情與先例加以區別，從而不再適用先例的技術處理。區別實際上是就一項先例規則的適用範圍劃定其界線，確定先例的適用範圍可隨情勢的變化而擴大或縮小到何種程度。核心問題是確定先前的判決與當下的案件在事實和法律上有何異同，如果差異的程度大於相似的程度，則可認定二者不直接相關，法官也就沒有遵循的義務。區別技術的運用並不是以一種全有全無的方式進行，它的邊界隨著不斷變化的實踐而反復調整。法官在此過程中被賦予了極大的自由裁量權，事實上對先例中確立的規則進一步限制其適用的範圍和增加其約束條件。
“推翻”則是法官認為先例中的規則是錯誤的或者已經不合時宜，因而決定放棄先例，使其失去拘束力的一種處理方式。推翻包括明示推翻和默示推翻兩種方式。前者由法官明確宣佈推翻某個先例，結果是導致該先例被從判例法體系中擦除，不再具有拘束力。後者指先例與之後上級法院的判決不一致而被推翻，此後法院所遵循的將是與其相反的規則。推翻須由有權作出決定的上級法院進行，受到法院等級的限制。
區別和推翻先例的技術處理能夠避免司法的固步自封和停滯不前，達到促使法律發展的效果。實踐中法官往往通過區別來避免對先例的遵循，根據實際情況對類似案件作出不同的判決。所以，遵循先例原則在實際執行中並不意味著對判例的形式主義的遵守或盲從，法官並不過多地遊走在概念與概念之間而反倒把概念與真實世界之間的關係忽視。審判是否恰當的評判標準並不是先例或條文的妥當適用，而是判決結果是否合乎情理。 美國大法官卡多佐在論及遵循先例原則時如此描述：“一方面尊崇法律的確定性，但又必須區分合理的確定性與偽劣的確定性，區分哪些是真金，哪些是錫箔；另一方面，即便實現了法律的確定性，仍須牢記法律的確定性並非追求的唯一價值，實現它可能會付出過高的代價。法律永遠靜止不動與永遠不斷變動同樣的危險。妥協是法律成長的原則中很重要的一條。” 可見英美實用主義法學把對先例的服從定位於為實現法律穩定性的手段，而遵循先例並不是“聖旨”，也不是最後目的，它的最後目的應該是為社會帶來更多的福利。法律需要有活力和進步，遵循先例原則不能變作禁錮法律生命的枷鎖。
三、判例法不是邏輯推理的產物，而是共同經驗的反映
十二、三世紀時，隨著神明裁判與賭咒發誓在教士所參加的法庭審判中的被禁止，英國和歐洲大陸出現了兩種區別較大的法律系統。 大陸法庭開始趨向於使用規條性法律和糾問式審訊的模式，而英國法庭則開始了以普通法判例和陪審團審判的模式。這兩種模式經過幾個世紀的演化，逐漸形成了注重成文法的大陸法系和採用判例習慣法的英美法系。
英美法系判例法的產生與英國人重視經驗、尊重傳統的民族性密切相關。英國人做事比較信賴直覺和經驗，他們注重實踐，關注實效，以懷疑的態度對待一切先驗的知識，主張各種信念必須先被經驗證實之後才可以被接受。正如威廉·湯普森所說“我做了才知道，我不做不知道。”經驗主義認為一切知識都發源於感官知覺和經驗，並不存在與生俱來的真理，強調一切人類的知識均來自於經驗，肯定經驗在認識中的唯一性，並且重視習慣。邏輯結構嚴密、文字規範的成文法典對於英國人來說，其表現形式過於抽象，規範條文的設定是依據邏輯預先假定的，從中較難窺見現實生活中法律現象的原貌，這種形而上學的體系遠離生活現實而難於把握。而判例則是就發生過的案情及其處理過程和法律適用的重新展現，是生動切實地解決具體案件糾紛和進行救濟處理的法律方法。判例法對於英國人來說不是一個體現法哲學邏輯原理的法律系統，而是用來解決實際問題的經驗與習慣的體系。
英國人注重實踐和經驗、排斥邏輯假設和抽象概念的這個民族特點也使其自然而然地選擇了判例法作為其法律的主要表現形式，而不去選擇體系精密的成文法典，即使是經過了十九世紀法典化思潮的洗禮，也依然如此。與此不同的是，大陸法系深受當時排除司法的不確定性和專斷性的思想的影響，要盡可能地減少法官能夠解釋和創造法律的機會。按照這一思想，法官不制定法律，只是搜尋和發現法律，現有法律從總體上來說是完整全面的，法官也就無需通過判決來創制法律，而僅只是單純地適用法律。在這個形式主義的體系中，法律制度被理解為一個封閉的、邏輯自足的概念體系，它的基本要素是機械的演繹推理和封閉的規則系統。按照這種主張，法官就如同一台自動售貨機，工作只是搜尋和發現法律，在案件當事人輸入案情時，法官便可從法律規則體系中檢索出所需的規則並且給出公正的判決。英美法哲學對此有著完全不同的看法。美國哲學家皮爾斯說：“我們思考事物時，如要把它完全弄明白，只須考慮它含有什麼樣可能的實際效果…… 我們由信念導致行動，行動的經驗又不斷地積累新的信念，因為這些東西都是連續的，所以我們的一切基於行動的認知，一切基於人類行動的知識都由這個連續化的過程形成。只要人類在思考在行動，這個進化過程將永無休止。” 顯然，英美法注重的是行動和經驗，而不是邏輯和封閉。知識的作用並不是為了發現真理，而在於為實踐提供指導。那種以理論來論證理論的研究方式不為英美法所熱衷，那種旨在建構抽象理論體系的知識觀被認為不具有多少價值，而被在乎的是用事實或生活經驗來作為論證的依據，該要堅持的是實際取得最佳效果的行動經驗。
四、法律問題沒有正確答案
與英美法經驗主義相對立的是在法典化運動中擁有極大市場的法律形式主義。形式主義認為探求法律的精神只能是探求立法者明示或可以推知的意思，法官所作的邏輯推演必須忠實或服從法律，不得自由心證，不能造法，不允許隨意變更或增減法律的本意，否則就是越權行為。法律形式主義學者蘭德爾認為，龐雜的判例法可以被濃縮為類似幾何學原理的少數法律基本原理。 在這樣的主張之下，法院的司法作用僅僅在於運用邏輯推理將明確規定的法律適用於案件事實，法官審判過程的目標是去發現法律，而不是創制法律。“發現”意味著法官發現的是已經存在的東西，是預先存在的、等待著被發現的那些既有的規則，就好像米開朗基羅從大理石中“發現”大衛像一樣，他要做的只不過是運用自己的技法嫺熟地把不屬於大衛的那些部分剝離，剩下的是完美絕倫的大衛本身。法官只需要運用規則和原理，然後按照亞里斯多德形式邏輯的三段論 或者斯多葛派的命題邏輯論證模式 去推演出判決所需的最為合適的法律規則，再將規則適用於案情得出那個唯一正確的答案。
美國新自然法學派學者德沃金也主張法律問題有唯一正確答案。 他提出法律的權威一方面體現在法律的確定性上，另一方面則是法律的正義性，法律問題必須有唯一正確的答案，這樣，法律就既有確定性又體現正義，否則法律就如同一個麵團，任人揉捏。他認為法律應該包括規則的同時，還包括隱含的法律——原則，如果認為法律就只是規則而沒有隱含的法律，那麼規則就會有空缺結構，而法官就能夠在空缺結構裡行使自由裁量權。但在德沃金看來，法官行使自由裁量權意味著法官這時候不受某種標準的約束，這意味著相同的案件在不同的法官那裡極有可能會有不同的判決結果，這樣帶來的後果是，相同情況下的當事人可能受到不平等的對待，人們對自己的權利義務也就沒辦法作出預測，只能任憑法官自由裁決，法律的確定性及其權威將會嚴重受挫。因此，法官在疑難案件的審判中應該在沒有相應規則的時候運用原則作出判決，即使是可能在同一案件中同時找到幾種不同的原則都可以適用，法官也應該從中找到那個最符合當今政治道德、最能體現一致性、也最能認真對待和保障公民的權利的原則。貫穿始終的是整體性的概念，是政治整體性以及在其指導下的法律整體性。這個法律整體承載著對公平、正義或訴訟正當程式等原則的承諾，這些承諾也是對人們的信仰、理想或計畫的承諾。最後，按照他的設想，這個完美的、理想的法律帝國最終還得依賴于古希臘神話傳說中的一個神——赫拉克勒斯式的超人法官的出現，用他的智慧和美德來界定疑難案件中當事人固有的權利義務，而不是為當事人來創設權利義務。
對於法律有沒有正確答案這一問題，英美實用主義者的態度並不積極，這並不是他們關注的重點，他們注重的是實踐和經驗，而不熱衷於發現和闡釋真理。雖然波斯納也曾說過：“訴訟中出現的、有爭執的法律問題或疑難事實問題，到底有沒有‘正確答案’？稍微過分一點地說，我的回答是，沒有。” 但是，實用主義者認為法律的生命是經驗而不是邏輯，所以，又何必進行沒有意義的爭辯呢？法律問題的答案不應是用邏輯推理來得知的，而應該是通過運用經驗指導行動並且關注實效而獲知的。如果法院的司法作用僅僅在於運用邏輯推理將明確規定的法律適用於案件事實，則會在司法實踐中形成過分機械的概念式的思維方式。儘管實用主義者承認形式邏輯是法律的重要工具，但只認為它的作用就是展示從各種命題之間得出有效結論的思維工具而已，至於命題本身是否有效與合理，形式邏輯則在所不問，所以用概念來論證概念所得出的結論雖然符合邏輯，但不一定能解決實際問題。因此，不應過分相信形式主義三段論的概念推導一定能夠得出法律上的正確答案，更不應把形式邏輯當作追求和信仰，否則就是將目的與手段之間的關係進行了顛倒。真正應該重視的是已有的法律經驗，從已有的判例中選擇效果最佳經驗，再運用這些經驗解決當下的法律問題。美國大法官霍姆斯認為“法律的生命不是邏輯而是經驗。可以感受到的時代的要求、盛行的道德和政治理論，明確的或不自覺的對公共政策的直覺，甚至法官們與其同胞所分享的偏見，所有這些都影響著約束人們行為的那些規則的決定過程，其作用絲毫不亞於三段論。” 如果法律有生命的話，生命必然就是經驗，因為邏輯是內在穩定、靜止的，而經驗恰好相反，是開放、變化的。當然，實用主義者也不否認邏輯在法律中的重要性，承認形式邏輯本身並非目的，並不等於把邏輯形式與邏輯推理在司法程式中放到無關緊要的地位上，畢竟這樣做會使法院的判決失去正當性。
在英美實用主義法學家們看來， 法官的角色定位於追尋一種確定性，但這種確定性追求又不是在追尋“正確答案”。法官們為了這一目的可以不排除儘量使用類似於形式邏輯的工具，但這也並不是那種通過思辨推理發現真理而為道德、政治和法律提供信念基礎的思維方式。法官應將自己的使命定位於幫助社會來應付社會問題。因此，解決法律問題時應該用一種是否行得通的標準，而不是根據有否對應了真理、自然法或其他抽象的確定原則來創造作為審判副產品的規則。所以，雖然德沃金的正確答案論題在英美法理學中產生了極大的反響，但是他的理論引起的批評卻遠比對他的支持更多。法律畢竟是一種人造的規則，由於人本身的局限性和社會生活的複雜性，法官作出的判決只能是普通人基於經驗和常識所作出的決斷。這種決斷可能是儘量追求個案公正的結果，但無法保證它就是德沃金所說的“唯一正確答案”，畢竟德沃金自己所開出的良方也是法官必須像赫拉克勒斯那樣完美無缺。正確答案理論忽視了其在法律實踐中的普適性，也不能得到法律關係當事人的支持，因為他們不會關心法律規則如何合理地論證了政治和法律的整體性，他們關注的是法律的指引、協調和制裁的功能及其確定性。正如波斯納所說，“首先，有許多重要的法律問題，儘管肯定並非全部，或許只是很小部分的問題，不可能通過法律推理的方法來回答。其次，當法律推理已經耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價值、道德、輿論或其他東西，並以一種令自己和同事都滿意的方式來回答問題時，這常常意味著答案是不確定的。如果真理是無盡期、無限制的探討的結果，那麼不確定性就是無法終結的無限制研討的狀態，在這裡，你看不到隧道盡頭的光明。而在法律中，常常出現這種情況。” 究竟是把司法過程耽於這種無盡的“正確”與否的爭辯，還是應該對實際效果進行更深刻的關心呢？理智的回答顯然是後者而不會是前者。所以德沃金的正確答案理論說到底只是他的一廂情願，只是一個美好的夢想而已。
霍姆斯認為“實用主義並不能直接把人們引向一種審判哲學，就像它不能直接把人們引向自由民主一樣。它可能鼓勵或鞏固一種懷疑任何審判哲學的思想傾向，這類審判哲學給法官分派的是一種追尋確定性的角色……法官應該重新將自己的使命界定為幫助社會應付社會問題。” 在他看來經驗才是第一位的，因為經驗是法律的生命。經驗首先來自於判例，在遵循先例的過程中向下傳遞。法官的責任是從既有經驗中選擇效果最佳的那個適用于當下的現實之中，從而解決社會問題。而當原則與現實經驗發生衝突時，就應以現實經驗優先。因為現實總會超過法律，法律經常會落後于現實的要求，那麼，就應該從現實出發，從經驗出發，不再是按以前的邏輯處理案件。應當從新的經驗入手，著眼於法律的發展，通過區分和推翻等技術對先例原則進行改進，而不能拘泥於既有的原則，固步自封。這樣，一方面既尊崇了法律的確定性，另一方面又確保了法律的確定性並非追求的唯一價值，最後的目的是通過經驗的運用解決社會問題，為社會帶來更多的福利。所以，因為法律的生命在於經驗，而經驗是處於開放和變化的狀態之中，故而法律問題沒有正確答案。與其爭辯法律問題的正確答案，不如保持應有的懷疑之心來評判已有的法律規則是否因為不合時宜而不再對社會產生實效。
五、英美法國家的法律教育注重法律經驗的傳遞
法律不是邏輯的結果，而是經驗的積累。法學應該是一門經驗之學，法學教育的目的在於傳遞經驗。
英國自十三世紀起形成法律職業共同體時，就注重業務上和心理上的深入交流和相互認同。四大律師學院採取學徒制的教育方式，並通過聽取資深律師和法官的講座、主講律師和法官與學徒定期聚餐、交流技藝、旁聽法庭訴訟、舉辦模擬法庭進行業務演練等形式在師徒之間、法官和律師之間傳遞經驗。學徒制的蹤影直到今天還得以保留。今天的英國法學教育模式的培養目標仍是職業性的法律從業者，教育性質是職業教育。法律本科畢業生在從事法律職業之前還必須再進行專門職業資格培訓才能成為正式的法律工作者。
美國的法學教育也以培養法律執業者為辦學目標，其性質也是職業教育。美國法學教育要求報考法學專業的學生必須已經獲得一個非法律的第一學位，屬於大學本科基礎教育後進行的一種職業教育，屬於第二學位專業教育。學生進入法學院學習的目的並非是為了拿高學位，而是為了從事法律執業，這是美國法學教育中職業教育成分的體現。
職業教育的定位深刻影響了英美法學教育的方法和手段。與大陸法系法學教育以單純講授為主、教學方法單一死板、教學內容抽象枯燥、對學生的實踐技能訓練不夠等特點相比，英美法系國家的教學方法以案例為基本教材，啟發學生獨立思考、提出見解和做出判斷與決策，目的是提高學生分析問題和解決問題的能力。在其教學過程中，學生不是被動的接受知識和在百無聊賴中記錄正確答案，而是從學習中獲取實際解決法律問題的職業經驗，使學生具備傳遞和獲取法律經驗的能力，從而使法律繼續保持旺盛的生命力。
网友评论