ofo被诉侵权，到底冤不冤？

ofo被诉侵权，到底冤不冤？

一、【案件回顾】

3月26日，上海一个未满12岁的男孩解开了一辆ofo共享单车机械锁，在骑行路上与上海弘茂汽车租赁有限公司的客车相撞，被卷进车底最终导致死亡。7月初，该男孩父母将肇事司机及车辆所属的上海弘茂汽车租赁有限公司以及相关保险公司起诉至上海静安区人民法院。7月19日，该男孩父母追加ofo提供方北京拜客洛克科技有限公司为被告，并调整了诉讼请求，要求其共同承担民事赔偿的责任，并共索赔878万元，以及要求ofo立即收回所有机械密码锁具并更换为更安全的锁具。

这一案件虽然过去有一短时间了，但昨天

忽然成为微博热门，可见冷却的热度又回来了。查了一下事件的其他资料，网络现有信息表明是小男孩解密ofo机械密码锁后骑行出现的意外，似乎ofo单车所使用的机械密码锁是罪魁祸首，那么如果ofo一直视而不见，那ofo是有过错的，也就应该承担赔偿责任。网上评论也是仁者见仁，智者见智，但大部分只是讲生活常理，然而法律上判断法律责任是以理性的分析为基础的，因而，必须深入分析才能得出ofo是否应当承担相应赔偿责任。

二、ofo赔偿法律依据何在？

1、是否应承担违约损害赔偿责任

《合同法》的规定，合同的成立双方都有法律层面的意思表示且意思表示真实、并且达成一致，最后合同才成立。而且成立也未必生效，还要看具体约定。既然ofo共享单车在设置程序的时候已经设置了“先交押金，再使用单车在”程序说明ofo只同意预存押金的情况下才能使用单车，这才是ofo的真实意思表示。本案小男孩未按正常的流程解锁开车，而是通过破解密码，利用ofo程序设计的疏漏使用单车，因此不能推定这种情况下ofo 存在真是意思表示，因而小男孩与ofo之间并未成立合同关系，没有合同便无所谓违约。

2、ofo是否构成侵权

《侵权责任法》第 6 条都规定：一般侵权行为适用过错责任原则。如果行为人主观上存在过错，则应当承担侵权责任。可见ofo主观过错是判断其是否承担侵权责任的关键。那么何为《侵权责任法》上的过错呢？过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。我国民法通说将过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况，而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。法律对行为人提出了较高的注意义务，而行为人没有达到该较高的注意义务，但却达到了一般人的注意义务，此时就认为构成一般过失，假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。本案中ofo显然主观上不可能存在故意侵权的可能性，那么是否构成过失侵权呢？这时我们需要回答ofo是否违反注意义务？如果小男孩所使用的小黄车机械锁坏了而且对于保证单车安全使用的某些零部件也损害了（无论基于什么原因），比如刹车等，被告公司都有管理义务，如回收修理，（因为倘若不回收就有造成危险的可能性）而被告公司没有及时发现并进行相应的处理，而是继续被投放入市场，那么ofo是有疏于管理责任，违反了注意义务。而本案中小男孩骑行的车辆仅为机械锁既没有坏，车辆安全性能也良好，只是小男孩自己通过不正当操作钻了ofo程序设置漏洞，因而ofo主观上没有过错，则不构成侵权。

三、再从反面考虑，男童方是否自身也存在过错

显然是。法律上讲，男童方的过错至少包括：1）不管是以前的《民法通则》（10岁以上）还是10月1日即将生效的《民法总则》（8岁以上），男童11岁的年龄均已达到限制民事行为能力的年龄。限制民事行为能力人较无民事行为能力人的重要区别在于，其可以从事与其年龄、智力相适应的行为（比如早上上学路上买早餐）。反过来理解，其从事与其年龄、智力相适应的行为时，就应要求其达到一般人（包括成年人）所能达到的标准。那么，一般人如果选择采取破坏方式或者偷骑方式取得ofo单车，显然是具有过错的。2）男童取得单车后逆行上路造成交通事故，且经交警责任认定为主要责任方，同意存在过错。3）男童的监护人也未履行好自身的监管职责，存在过错。​​​