(注:收集、归纳、整理供法律职业爱好者参考用)
十四、法的演进
1.法起源的各种学说
神创说:法是由神创造的。
暴力说:法是因为不断发生暴力冲突而产生的---韩非子人民众而财货寡,故民争。
契约说:法是为了人们相互平衡利益而达成的妥协。
发展说:法是随社会发展而产生的。
合理管理说:法是基于社会管理的合理性需要而产生的---美国塞尔茨尼。
2.原始社会规范以习惯为主,辅之以道德规范、宗教规范。
3.法产生的根源:私有制、商品经济及阶级的产生,社会发展。
4.法产生的标志:国家的产生、权利义务观念的形成、法律诉讼和司法的出现。
5.法与原始社会规范的区别
产生方式不同:原始社会规范自发形成,法由国家制定或认可。
反映意志不同:原始社会规范是全体氏族成员意志的体现,法是统治阶级意志的体现。
适用范围不同:原始社会规范适用于本氏族部落成员,法适用于整个国家主权范围。
保证实施力量不同:原始社会规范的实施依靠道德和宗教信仰以及部落首领的威信,法的实施依靠国家强制力。
6.法产生的一般规律
法产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。
法的产生经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程。
法的产生经历了法与宗教规范、道德规范浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化,法的相对独立发展过程。
7.法的继承
不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。表现为旧法对新法的影响、新法对旧法的承接。
法的继承是客观存在的。法继承的根据和理由:社会生活条件的历史延续性、法的相对独立性、法作为人类文明成果、法的发展的历史事实验证。
继承内容:法律术语、法律技术、法律形式、有关社会公共事务的法律规定、反映市场经济规律的法律原则和规范、反映法的一般原则。
8.法的移植:在鉴别、认同、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分。
9.法的传统的含义:指对于法的观念、法的文化、法的制度的世代承袭。
10.中国法传统的特点:礼法结合、以礼为主;家族本位;重刑轻民;执法原情、恭行天礼。
11.法律文化的含义:指法律制度和法律观念的总和。
12.法的传统与法律文化的关系:法的传统是法律文化的背景和基础,法律文化是法的传统的延伸和发展。
13.法律意识
含义:是人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。(法律意识是法律制度形成和运作的前提条件,无论法律的制定还是法律的实施,都不可能离开法律意识。)
分类:从人们对法律现象认识阶段的角度,法律意识分为法律心理和法律思想体系。
法律心理是人们基于自身利益需要和体验形成的对于法律的感觉、情绪、愿望和要求,是法律意识的低级认识阶段。
法律思想体系是法律意识的理性阶段、高级阶段,是人们关于法律现象系统化、理论化的思想观点。
从意识主体的角度,法律意识分为个体(个人)法律意识、群体法律意识和社会法律意识。
(法律意识是人们对一个时代的法的传统和法律文化的具体认知)
14.法系含义:是根据法历史传统对法所作的分类,是属于同一历史传统的国家和地区的法的总称。
15.大陆法系:又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—日尔曼法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。包括法国法系和德国法系。法国法系以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来,反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系以1896年《德国民法典》为基础建立起来,强调社会利益,是垄断资本主义时期法的典型。
17.英美法系,又称普通法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础发展起来的法律的总称。包括英国法系、美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制,法院没有司法审查权。美国法系采用成文宪法制联邦制,法院有通过具体案件确定是否符合宪法的司法审查权。
18.两大法系的区别
法的渊源不同:大陆法系国家,正式法的渊源只是制定法;英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,遵循先例是英美法系的一个重要原则,承认法官有创制法的职能。
法的分类不同:大陆法系国家分公法和私法;英美法系国家分普通法和衡平法,普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
法典编撰不同:大陆法系国家一般采用法典形式;英美法系国家往往是单行法律法规。
诉讼程序和判决程序不同:大陆法系采用审讯式,奉行干涉主义,法官居于主导地位,一般是演绎法;英美法系国家采用对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者角色,一般是归纳法。
法律术语、概念也有区别。
进入20世纪,两大法系已相互靠拢,差别逐渐缩小,但某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。
19.法的现代化
含义:是指与现代化需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
特征:被动性、依附性、反复性。
动力来源:内发型、外发型。内发型是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,外发型是指由于法的外部环境的强力影响而导致的法的创新。
当代中国法治现代化特点:动力来源属于外化型,其特点有:从被动接受到主动选择,由模仿大陆法系到建立中国特色社会主义法律体系,启动形式是立法主导型,制度变革在前、观念更新在后、思想领域斗争激烈。
20.法治与法制的联系和区别:二者在本质上是一致的,都体现社会注意性质和精神,所要达到的目标、所奉行的一些基本原则和制度的运行机制大体上是相同的;区别在于法制侧重形式上的法律、制度的遵守,法治侧重于法律、制度制约权力、保障权利,它比法制具有更深一层的内涵。
21.社会主义法治理念:社会主义法治理念内容丰富,其基本内涵可概括为:依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平正义是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命,党的领导是社会主义法治的根本保证。
22.社会主义法治理念教育的目标
司法、执法理念进一步端正,司法、执法能力进一步增强,司法、执法行为进一步规范,改革方向进一步明确,法律职业队伍建设进一步加强。
23.社会主义法治理念在中国立法、司法、执法和守法制度中的落实:在法律制定中,应当坚持宪法至上和法制统一原则,对各种利益关系进行公平处理和规范,实现社会主义;在司法、执法活动中,法律职业人员要紧密联系思想实际,加强思想建设、职业道德建设和业务建设,切实增强大局意识、法律意识和责任意识,切实提高维护公平正义的能力,牢固树立社会主义法治理念;一切社会主体都要树立依法治国的理念,养成自觉尊重法律、维护法律的权威、严格依法办事的意识。
十五、法与社会
1.社会是法的基础:马克思:社会不是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行。
2.法对社会的调整:首先通过调和社会各种冲突的利益,进而保证社会秩序得以确立和维护。(徒善不足以为政,徒法不能以自行。只有人人都善于使用法律,法律的作用才能得以充分发挥)
3.社会主义和谐社会的基本特征:和谐社会是民主法治社会,和谐社会是充满活力的社会,和谐社会是公平正义的社会,和谐社会是诚信友爱的社会,和谐社会是安定有序的社会,和谐社会是人与自然和谐相处的社会。
4.构建和谐社会必须做到:建立理性的法律制度,确立实质法治,创新法律对社会的调整机制。
5.建设节约型社会必须做到:树立起与节约型社会相适应的法律观,完善节约资源的法律法规体系,加大资源保护和节约的执法力度。
6.法由经济基础决定,法对经济基础具有反作用。反作用表现在:限制、削弱和摧毁旧的经济基础,积极保护和促进一定的经济关系和经济秩序的形成、巩固和发展,镇压或制裁对现存经济基础的破坏活动和行为。
7.法在社会主义市场经济中的作用:法对市场经济发挥作用的必然性,我国法律对市场经济建设的作用。
8.法与科学技术的关系:科学进步对立法、司法、法律思想、法律方法论都有重大的影响并对各领域提出新的挑战,法对科技的进步进行规范和提供法律上的保障。
9.法服务于政治,同时又以自身的强制力约束政治。
10.法与政策,联系:法的制定和施行都以政策为指导,政策依靠法律来贯彻实施。
区别:制定机关和制定程序不同,表现形式不同(政策很少以具体条文来表述),调整范围、方式不同(政策调整范围广,法律调整较为稳定的社会关系),稳定程度不同(法律具有较大的稳定性)。
11.法与国家的联系:国家是法存在的政治基础,法离不开国家,没有国家就没有法律;法是实现国家职能的规范,国家也离不开法律,无法律不成其为国家。
12.社会主义民主政治是社会主义法治的前提和基础,社会主义法治是社会主义民主政治的体现和保障。
13.法与道德
区别:起源时间不同,道德在原始社会就存在,法与国家同时产生;表现形式不同,道德通常是约定俗成的,存在于人们的思想和观念之中,法律以国家制定或认可的规范形式而存在,其成文形态多为法典、法规等具体的规范性文件;内容不完全相同,法律既重权利又重义务,道德仅重视义务;实现方式和手段不同,道德主要依靠社会舆论和传统力量以及人们的自觉维护等精神上的强制,法律必须依靠国家强制力保证,通过外在的强制强迫人们遵守;调整范围不相同,道德不仅调整行为,还调整人们的思想、品格和行为的动机,法律只规范人们的行为,道德比法律调整的范围广泛,但在一定条件下,法律与道德调整的范围及二者的界限可以相互转化。
联系:实证主义法学认为,法与道德之间、实然法与应然法之间没有必然的联系,法律无所谓善恶好坏,恶法亦法;自然法学认为,在人定法之上(实在法)存在着自然法(正义或道德),只有体现道德内容的法律,才是具有法的品质的法律;马克思主义法学认为,在阶级社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德,法律所反映的道德是统治阶级的道德,法与道德是相互渗透、相互促进、协调发展的,法律是传播道德的有效手段、道德是法律的评价标准和推动力量,具体表现为法律规范必须要有道德作为价值基础、道德的状况制约着立法的发展、道德对法的实施起着不可忽视的促进作用、加强道德调整有助于法律调整的不足。(总之,片面强调法的安全性原则优先或者道德正义原则优先,都是错误的。)
14.法与宗教:宗教对法的影响贯穿法的始终,包括立法、司法、执法和守法,都必须注意是否与宗教相冲突;法可以作为宗教的护卫者,保障宗教的信仰自由,也可以对宗教活动进行管理。
15.法与人权
人权的层次:应有权利,即基于人的本性和本质所应享有的权利;法律权利,即基于法律的规定而享有的权利;实有权利,即人们在现实环境下所享受到的权利。
一般关系:人权的要求指出了立法和执法所应坚持的最底标准,而法是人权实现的保障。
人权保护:人权的法律保护主要是人权的国内保护。
人权国际保护:人权的国际保护第一次被规定在一个普遍性的国际组织文件《联合国宪章》中,以至于被认为“除了追求和平,联合国再也没有比实现人权更重大的目标了”。
人权保护国际文件:1948年12月10日《世界人权宣言》是第一个世界性的系统阐明人权的国际文件;其它文件有,《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》及其《任择议定书》,现今世界性人权保护文件总数已超过70个。
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