三、 刑法第217条“侵犯著作权罪”条款的完善设计
我国现行《刑法》第217条规定的“侵犯著作权罪”主要是用来对传统领域的著作权进行保护，如今，原有的保护力度已经跟不上时代技术的步伐，在很大程度上影响了对侵犯著作权犯罪的打击力度。应当对《刑法》第217条“侵犯著作权罪”的具体条款进行一系列完善设计。
（一） 取消“以营利为目的”的主观归责条件
如上文所述，刑法第217条“以营利为目的”的规定在网络背景下存在诸多弊端，如果依然把“以营利为目的”作为入罪条件，那么网络背景下无营利目的却严重侵权的行为将永远无法纳入刑法规制的范围内。为避免此类现象的发生，应删除“以营利为目的”的主观归责要件，仅要求侵犯著作权罪行为人具有主观故意即可。
（二）扩大侵犯著作权罪的保护范围
1、扩大对邻接权的保护范围。邻接权包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织权4项权利 ，是指与著作权有关的权利，即作品传播者所享有的专有权利。刑法第217条在4项邻接权中只规定了侵犯“出版者权”和“录音录像制作者权”。同为邻接权，侵犯“表演者权”和“广播电台、电视台播放权”，与侵犯前两者权利相比，无论在权利性质、侵权目的、侵权行为方式、社会危害性还是给权利人带来的经济损失方面并无差异，并且在网络背景下，以表演者的表演为内容侵权或者广播、电视节目被复制、转载的现象非常普遍。刑法应当同等对待四项邻接权，将未保护的另外两种邻接权也纳入刑法的规制范围，即在本罪客观行为方式中增加两项：一是“未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像的行为”；二是“未经广播电台、电视台许可，复制、发行其制作的广播、电视节目的行为”。
2、扩大对其他作品署名权的保护。刑法第217条将侵犯作品著名权情况规定为“制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”但是，在网络环境下，制作、出售假冒他人署名的其他作品的现象屡见不鲜，比如在网络上撰写小说作品，但是出于赚取点击率等目的，将小说作品署名为知名作家“韩寒”，给读者造成假象而进行阅读或者在线购买、下载。这些假冒作品大多数缺乏阅读价值，或者涉嫌抄袭或者涉黄、涉暴力。一旦问市，伴随着海量点击瞬时间将给这些知名作家的名誉权造成极大损害。这些作品与美术作品的性质并无不同，建议将第217条第（四）款规定修改为“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为，扩大对所有严重侵犯作品作者的署名权的行为的打击。
（三）完善定罪情节的规定
1、取消“违法所得数额较大的”定罪标准。如上文所述，“违法所得数额”的含义存在矛盾，应当取消含义不明且不能准确反映犯罪危害性与权利人损失的“违法所得数额”的定罪的标准。
2、增设“非法经营数额较大”作为定罪情节。第217条罪状表述中没有出现“非法经营数额”字样，但是司法解释将“非法经营数额较大”作为定罪情节中的“其他严重情节”加以规定。本文建议直接将“非法经营数额较大”作为定罪情节之一，而不是仅在司法解释中加以规定，原因如下：
第一，相关司法解释对“非法经营数额”的含义及计算方式都有明确的规定，便于司法实践的具体操作，有利于正确定罪量刑。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释（一）》）第12条明确规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处理的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”《1998年解释》第17条还规定了“非法经营数额”的计算公式，即“以非法出版物的定价数额乘以行为经营的非法出版物数量所得的数额”。
第二，司法解释规定了非法经营数额在“已销售”和“制造、储存、运输和未销售”情况下的计算方式，很好地解决了网络背景下，不以营利为目的，没有从侵权行为中获利的严重侵犯著作权行为的定罪量刑难题。
综上，建议增设“非法经营数额较大”作为定罪情节，不仅规定清楚明确，且司法工作人员对非法经营数额的计算也有相当的实务经验，不会引起司法争议。
3、增设“侵权复制品数量较大”的定罪情节。“非法经营数额”涉及价格与数量的乘积计算，但是在很多情况下，各种价格不易查清，降低司法效率。建议在本罪中增加采用“侵权复制品数量较大”的定罪情节标准，与“非法经营数额较大”并列使用，以弥补特殊情况下“非法经营数额较大”的不适宜之处。侵权复制品的数量与犯罪行为人的社会危害性及权利人的损失都成完全正比，可以准确反映行为性质轻重，有利于正确定罪量刑。但是，“侵权复制品数量较大”的规定并不能取代“非法经营数额较大”的定罪情节，因为在有些情况下，行为人侵权复制品的数量不足入罪标准的500张（份），但是与销售价格的乘积却可以达到非法经营数额的起刑标准 ，如果没有“非法经营数额较大”的标准，将使这类行为逃脱刑法的制裁。综上，笔者建议增设“侵权复制品数量较大”的定罪情节标准，与“非法经营数额较大”以及“有其他严重情节的”兜底设置共同构成本罪完整的定罪情节标准。
（四）法定刑的的修改与完善
我国侵犯著作权罪的法定刑特点为：刑罚种类包括自由刑和罚金刑，其中自由刑又包括了有期徒刑和拘役，罚金数额在法条中设置为抽象罚金制。目前的刑罚设置有很多不完善之处，尤其与一些发达国家相比，自由刑过高，罚金刑地位不突出，缺乏资格刑等等，有必要进一步完善。
1、降低自由刑的最高法定刑年限为3年。侵犯著作权罪的最高法定刑为7年，不符合国际上处罚知识产权犯罪严而不厉的刑事政策，在有期徒刑设置上有些过高，不符合轻刑化趋势，同时从罪责刑相适应角度，侵犯著作权罪的社会危害性也有限，可以适当降低其法定最高刑，将7年变为3年即可。
2、提高罚金刑的地位。其他国家侵犯著作权立法大多呈现罚金刑为主，自由刑为辅的模式，甚至有些国家只规定了罚金刑，不适用自由刑，如意大利。我国却与此相反，自由刑处于绝对主要地位，罚金刑只是可以并处或者单处，没有有效发挥罚金刑在控制著作权犯罪上的作用。应该顺应国际趋势，将我国“自由刑为主，罚金刑为辅”的刑罚模式，变为“罚金刑为主，自由刑为辅”模式，甚至规定在未达到情节特别严重情况下，可以不适用自由刑。
3、视不同情况将罚金数额模式明确为倍比罚金制或限额罚金制。在罚金数额设置上，我国刑法采用抽象罚金制形式，即只规定罚金刑，而没有规定具体数额或者是与犯罪金额相关的倍比关系，也没有规定罚金的最高或者最低限额。那么在对侵犯著作权罪适用罚金刑时，具体数额的裁量权全都交给法官，并且抽象罚金制在设置上连基本的适用幅度或者范围都没有，非常容易产生任意判决，造成同案不同罚现象发生。鉴于很多国家都采用倍比罚金制或者限额罚金制模式规避过大自由裁量问题，我国也应该加以借鉴。在“非法经营数额”可以计算的情况下适用“倍比罚金制”。如可规定罚金在非法经营数额的50％以上一倍以下确定。而在“非法经营数额”难以计算的情况下适用“限额罚金制”。如可以由人民法院根据侵权行为的情节，判决处以五十万元以下的罚金。
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