【案情】
关某系“老麻”文字商标的权利人。2011年，关某向蒋某出具的授权委托书载明：授权蒋某在重庆市和四川省范围内独占使用“老麻”注册商标，并可以自己的名义进行调查取证、提起诉讼等。2012年6月13日，原告蒋某在重庆市大渡口公证处的监督下，获取重庆某餐饮管理有限公司所属网站“www.老麻抄手.cn”截图32张，该网站系2012年4月12日备案的网站。网站上显示，在重庆某餐饮管理有限公司加盟店的招牌、老麻系列菜单、特许人备案公告表特许品牌、突出渝记的“渝记老麻抄手”中，使用了“老麻抄手”和“老麻”字样。蒋某遂向法院起诉重庆某餐饮管理有限公司，要求被告停止使用带有“老麻”注册商标标识的文字、图片，并赔偿经济损失30万元。
【分歧】
本案争议的焦点在于被告使用“老麻抄手”的相关方式是否构成对餐馆服务类商标的合理使用。在案件审理过程中，有两种不同意见：
第一种意见认为，被告所使用的“老麻抄手”、“渝记老麻抄手”等属于对食品名称的正当使用，不属于侵权行为。
第二种意见认为，被告使用“老麻抄手”的行为应分别予以对待。当“老麻抄手”单作为食品名称时系在形容食品口味，属于在原有含义范围内的正当使用，但被告通过网络宣传“老麻抄手”的餐馆店招和特许经营项目则不属于合理使用，应认定为侵权行为。
【评析】
在餐饮行业，以所经营的饮食名称作为服务标记或店招是惯例，其取名往往根据饮食口味、烹饪方法以及当地风俗而定，固有显著性不强。但一些名称经过特定经营者作为服务标记长期使用并产生知名度后，便可以注册为商标而受到法律保护，不过权利人无权禁止他人在原有含义范围内进行正当使用。笔者赞同第二种意见。理由如下：
第一，叙述性商标的禁用权应受到合理使用的限制。“老麻”本是东北地区形容食品麻味很重的方言词汇，固有显著性较弱。权利人将“老麻”注册在餐馆服务类别并作为店招长期独占使用，产生了第二含义。“老麻”经过权利人注册和使用在餐馆服务类别上，从原来形容食品口味的公共领域转入到区分餐馆服务提供者的私有领域，其专用权应受到法律保护。但商标权人的权利应受到一定的限制，不能禁止他人在原有意义上使用商标，否则其他竞争者向消费者传达其商品或服务的信息的途径将受到限制，阻碍了公平竞争，不符合商标法的立法目的。在本案中，原告无权禁止被告在形容食品口味的原有含义范围内使用“老麻”商标，即当被告使用“老麻”的本意以形容食品麻味程度很重时，权利人不得禁止。
第二，商标合理使用的司法判定。商标的合理使用要符合三个要件：一是行为人的使用属于描述性的使用而非商标意义上的使用，不是为了区别产品或服务的来源，而是为了传达其商品或服务的信息；二是行为人的使用应属于善意的使用，使用的目的在于描述自己产品或服务的质量和特征，而不是为了使消费者造成混淆或误认；三是行为人的使用方式应属合理，行为人不能突出使用注册商标。例如，加大或加粗字体都属于突出使用注册商标的行为，容易引起消费者混淆，不属于合理使用。本案中，被告在其网站的菜单系列中使用“老麻抄手”作为食品名称，不是作为商标或者服务性标志使用时就属于对商标的合理使用。
第三，网络环境下使用商标的限制。由于网络宣传不同于在商品和服务中直接使用他人注册商标，因而更应当以网络宣传行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆、是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成损害作为侵权判定标准。具体来说，网络环境下对使用注册商标行为的认定：一要考虑注册商标的知名度与显著性；二要对宣传中的情形进行分析，是否在使用他人商标的方式、时间等方面容易使相关公众混淆商品或者服务的来源，或者误认商品、服务的提供者存在特殊的关系。虽然“老麻抄手”作为食品名称使用不侵犯“老麻”服务商标的专用权，但被告通过网络宣传“老麻抄手”的餐馆店招和特许经营项目则属于不当使用食品名称的行为。如不制止，必然导致“老麻”作为餐馆服务商标逐渐丧失其显著性和识别功能，最终退化为通用名称。因此，被告在网络宣传中不当使用“老麻抄手”名称的行为侵犯了原告的合法权益。
第四，关于侵权责任的承担形式。知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。鉴于知识产权侵权行为的特点，有时非财产责任的适用对于制止侵权行为更为实际而有效。在商标侵权纠纷中，非财产责任的适用应当根据法律规定、案件的实际情况和当事人的诉讼请求来确定是否适用以及如何适用。如果适用停止侵害，那么判决停止侵权的内容应当是具体的，而不应是笼统判决停止侵权，应当判决被告停止某具体行为，才能有效地制止侵权行为的继续。本案中，被告的具体侵权行为是使用相关地网站域名，并将其加盟店使用“老麻抄手”作为餐馆店招的图片放置于其网站中“店面装修”栏目下进行宣传推广，法院判决书主文中必须予以明确。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
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