作者 | 温智鑫（微信号：wenzhixinlawyer）

北京德和衡（上海）律师事务所

案情回顾

发包人（招标人）：红火公司

承包人（投标人）：建国公司

2010年3月10日，红火公司与建国公司经过招投标，签订了一份建设工程施工合同，约定：红火公司将其开发的3、4、5号楼铝合金门窗制作安装工程发包给建国公司施工。合同签订后，双方按照合同约定履行了各自的义务，工程项目于2011年5月7日通过了竣工验收。

但是，红火公司委托相关单位审计结算时，建国公司对结算方式不予认可，认为合同价低于成本价，违背国家规范，致使其工程款经济损失45万元。双方因此发生争执。

低于成本价投标合同有效否？

我国建设工程市场供过于求，发包人利用市场优势地位，往往在签订合同时提出很多苛刻的要求，而一众施工企业为了生存，不得不接受发包人的条件，有的甚至主动以低于成本价的合同价与发包人缔约，至于利润问题，则期待在合同履行过程中通过偷工减料或者以停工要挟发包人提高工程造价甚至主张合同无效要求提高工程价款来实现利润。

但是，此种以低于成本价投标建设工程的行为，如果任由其发展，则势必造成建设工程市场的无序竞争，也不利于提高建设工程的质量，甚至会危及工程交付后使用人的人身和财产安全。那么，我国法律对此种行为有没有禁止呢？

根据《招标投标法》第三十三条的规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

又根据国务院《招标投标法实施条例》第五十一条规定：

有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

以上是法律和行政法规效力性强制性规定，根据《合同法》第52条的规定，违反法律和行政法规强制性规定的合同无效，所以，以低于成本价投标签订的合同无效。

如何认定合同价低于成本价？

笔者认为，成本价为施工企业自身的成本价，而不是国家定额。但是对于是否属于低于成本价投标，实际上难以认定和查明。在招投标实践中，有的在评标时参考招标中的规定标准来认定是否低于成本报价。当前，我国法律对、法规对企业成本如何测算并没有规定，对于如何评定投标价低于企业成本价也没有确实可行的办法。

笔者认为，现实生活中，此类合同由于合同价低于成本价，受益的往往是发包方，发包方不太可能以合同价低于成本价为理由主张合同无效。相反，处于市场劣势地位的承包人则有动力因此主张合同无效，希望法院判决，按照市场价来结算工程价款，这样一来，承包方的利润便能够实现。根据谁主张谁举证的规则，由承包方对合同价低于自身成本价进行举证，从证据距离的角度来说也具有合理性。

合同无效后，按照什么标准结算工程款？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

根据该规定，只要工程经验收合格的，承包人可以请求“参照”合同约定支付工程价款。

无效的合同，为什么其价格条款还能够用来“参照”呢？

1、此处为“参照”，而不是“按照”，实践中可以合同价为参考，结合企业成本进行认定支付给承包方的工程价款；

2、任何人都不能因为其违法行为获利，如果允许承包人主张合同无效按照市场价或者国家定额结算工程款，那么，承包人因此获得的利润一定比按照原来的合同价获得的利润更高，这等于变相鼓励承包方以低于成本价的投标价格承揽合同，然后再故技重施主张合同无效以期获得更高的工程利润，不利于建设工程市场的健康发展。

温智鑫律师

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