简介

尊敬的刘华老师，敬爱的同学们大家早上好，我是第五小组组员朱仕杰，今天我们第五小组为大家带来的是一篇论文翻译。题目是《知识产权侵权的受众》The audience in intellectual property infringement。首先感谢刘华老师为我们带来了国际前沿的文章，在翻译的过程中我们受益匪浅。其次我想代表我们第五组的组员感谢我们组长张雨晨同学的辛勤付出，最后感谢我们的组员翻译的如此优秀让我有机会在台上为大家完整呈现一篇读的通的文章。（开个玩笑）。

文章结构以及分工

下面我来介绍一下文章的结构和分工，由题目我们可以看出，本文是围绕知识产权侵权的受众来写的。先提出受众的重要性，由于受众的制度在理论界被忽略，在司法实践上又不被认可，所以文章通过分析受众在商标法、专利法、版权法、设计外观专利法中的现状，提出了自己的关于受众的制度设计。这是我们翻译之后对文章结构的简单的概括。引言部分和最后整合由张雨晨完成，第一部分知识产权案例中的受众由李秋阳、彭诗懿完成，第二部分知识产权侵权中潜在的受众由我和刘哲完成，第三部分消费者和专家作为标准、结论由李德惠、杨欣完成。我们经过了三次见面讨论和若干次线上微信QQ群的讨论最终完成了这篇文章的翻译。
关于audience的翻译，我们小组存在争议，最后采纳的是受众这个翻译，如果大家有什么好的建议请告诉我们。
尽管翻译成受众，相信大家还是对受众一头雾水，那么接下来我们来揭开这层迷雾，在文章中去寻找答案。

引言及作者对文章结构的设计

下面我们来看引言部分，这篇文章首先抛出一个问题，任何知识产权案件的核心都是判断被告方是否侵犯了原告方的权利的问题。一个在知识产权侵权纠纷中的首要问题是被告人的产品在某些方面是否与原告的太过相似，但是谁来判定被告方的产品是否与原告方的太过相似呢？由此引出了本文的题目：知识产权侵权中的受众。即受众是在知识产权案例中确立是否相似标准的群体。是由消费者找出两种产品的相似性，还是由产品相关的专家来判定，又或者是一般的普通理性人？选择不同的受众，就会对相似性的判断产生不同的结果。这篇文章举了一些例子，其中比较鲜活的例子是，一个化学家也许认为两种同样是缓解疼痛的药物并不充分相似，因为从专业的角度来说，这两种药物的化学成分在体内起效的机理不同。而一般消费则可能会认为两种药物高度相似，因为他们止疼的效果和带来的副作用几乎一致。阿司匹林或者布洛芬就是这样的一个例子。所以文章提出这样一个结论，我们认为每一种知识产权制度——专利、版权、商标和设计外观专利——应当只有在专家和消费者的眼中都认为被告方的产品与原告方的产品太过相似时才可以认定侵权，而不仅只是专家或只是消费者认定侵权即可。

正文第一部分

第一部分中，作者提出，知识产权主要目的都是激励个体创造一些可能容易被侵权的无形事物，基于这个目的，知识产权面临两个问题，第一，难以用语言描述什么是受保护的，第二，受众应当是谁。所以我们描述了商标、专利、版权和外观设计专利法律中确定相关受众的定义。在这一部分，我们依次考虑商标、专利、版权和外观设计专利法，尤其注重每种形式如何用受众评价侵权中的相似性。我们发现商标法更为关注以消费者作为知识产权侵权案件的受众。相反，专利法首要看重专家受众。外观设计专利法和版权法都更偏向混合方法。在各种不同情况下，分情况侧重消费者、专家和普通理性人。

下面我们来看商标法的部分：

商标法有利于品牌保护，包括保护代表品牌的文字、符号、标志，有时是一个产品的设计或包装。商标法注重公平竞争。商标理论表明，商标权通过“识别产品是合格的...从而刺激消费大众继续购买”支撑贸易。根据这一理论，商标商品的生产者将有动力投资货物的质量，因为消费者会通过商标来确定一个理想的商品，只有通过他们的过去的经验可靠地预测商品的价值。
商标权一般侧重于交易市场中的消费者，这不足为奇，法律侧重消费者的保护，通常是真实的而非虚假的消费者—作为商标侵权的受众。
商标侵权的基础测试是一个多因素的测试，来测试产品之间的混淆的可能性。它考察消费者是否真正困惑，并且考虑其他因素，如商标的相似性、货物外形的相似，被告选择这个商标的意图。
文章提出有时候法院也会依靠专家来告诉我们消费者的想法，但主要还是以消费者的视角来分析商标是否侵权。所以在侵权案件中陪审员和消费者的观点会出现冲突，在许多情况下，陪审团本身可能就是消费者。陪审员可能有品牌问题的体验，或者至少可能遇到类似问题，在购物的时候，让他们做出是否会混淆的评估。实际的消费者可能会随着购买时间的变化，依据产品的质量而作出是否购买的决策。陪审员需要分析这些品牌的实际差异，而消费者就随便看看。文章还举了其他的例子表明仅仅从消费者的角度判断商标是否侵权存在这样或者那样的问题。
总之，商标法主要选择以消费者为确定侵权的受众，但消费者因规则而过滤后的观点是带有倾向性的。
最近商标法的发展已经渐渐要将法律的注意力从消费者移转到品牌所有者。例如商标淡化理论。即未经权利人人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。主要保护的是著名的商标所有人的权利，“可口可乐”可以算是一个著名的具有较强的商标权，以防止淡化商标，即使在没有消费者混淆的情况下，但竞争对手使用的术语“百事可乐”大概不会淡化“可乐”标记。因此,尽管这些新理论的范围可能扩大商标所有者的权利,他们不会改变这一事实，即观众必须评估这些权利。

下面我们再来看专利法部分

与商标法不同，专利法的存在是为了鼓励有利于社会利益的科技创新。专利法规定，专家（PHONSITA)作为知识产权侵权的目标受众。
美国专利法保护有益的、新颖的和隐形的发明。功利主义是美国专利法的主要理论基础。根据功利主义理论,专利法为发明人提供的激励专有权，在有限时间激励它们创造技术或科学价值的发明。提供专利保护创作者的目的是鼓励他们产生社会价值的作品，从而最大限度地提高社会福利。但是如果专利权的保护太广泛,社会会受到伤害(和社会福利减少)。
专利法的目的同时也是专家作为受众的首要原因，因为专利权人发明的边界和专利权的发明的范围的问题需要被确定，所以拥有有效专利提交同时期相关领域应有的技术的专家变成了必然之选。
美国专利法规定PHOSITA（person having ordinary skill in the art）—专家—始终是受众，通过他的眼睛检视内在证据。那么确定PHOSITA的标准是什么？根据联邦巡回法院,PHOSITA是基于发明者试图解决的特定问题而设置的。所谓普通技能水平是基于六大因素：“发明者的受教育水平，技术类型，遇到的问题现有技术解决方案，创新的速度，成熟的技术，以及工人的教育水平。”PHOSITA“不是法官，不是外行，不是远程技术，(甚至)不是艺术上的天才。”PHOSITA不是一个真正的发明者。相反，PHOSITA是“司法幽灵”（司法分身）。一个“谁是推定假设的人，要知道所有的相关的现有技术。”这个假设的PHOSITA也拥有普遍的创造力。

版权法

版权法的目标与专利法的版权法的目标是比较相似的，但版权是针对艺术作品而不是科学技术作品。版权法所赋予的权利，被设定为有限的时间和范围，以确保他们保护的作品既能在适当的时候属于公共领域，也能在第三方出于社会有价值的目的自由使用时受到保护。版权法有时使用专家作为受众，有时使用消费者，而在其他的时间使用普通的理性人作为受众。
有意思的是，美国不同的巡回法院所选择的受众不同，第二巡回法庭一般考虑使用普通的外行观察员作为相关的受众，原因是在文中的案例中法律所保护的原告的利益，并不是他作为音乐家的名誉，而是由于大众的对原告作品的认可所带来的潜在的经济利益。因此，现在的问题是，被告取悦很多外行听众的耳朵的作品是不是有很多来自于原告，以至于有些听众认为被告的作品确实是自己创作的，只是不小心侵吞了原告的部分内容。
相反，大法官Clark认为，大多数对实质相似性的测试都太难把握。他同意运用解构方法和专家证词。他解释道，“音乐是一种知识与情绪的产物；这就是为什么著名音乐学者坚持认为，对音乐的欣赏是知识能力的运用。”此外，对于外行陪审团对不当剽窃行为的鉴别能力，他也表示质疑。
第九巡回法庭采取了不同的两大框架来评定实质相似性，把专家和普通的理性观察者都作为相关受众，它运用外在和内的审查，发现侵权仅仅表现为相似。
版权法对不同侵权受众的使用是混乱的，并且这种使用混乱往往取决于在特定的巡回审判所审判的案件。然而，作为一个普遍性的问题，版权使用了混合审理，审理既根据专家的视角，也根据非专家(无论是消费者或普通的人)的视角。这个比较符合作者的制度设计内容。

最后是设计专利法

据Jason Du Mont和Mark Janis观察，设计专利在知识产权殿堂中处于尴尬地位。正如它们的名字所暗示的，它们是专利法的一种形式，其权利的法律结构被设定为一项专利。
设计专利是理所当然的，只要设计具有新颖性，原始性，可观赏性，非显著性，设计专利侵权案件是通过比较设计专利索赔和被诉设计来进行的。
对设计专利的侵权的检验，其从专利法中运用要比从商标法中多。侵权是根据“普通观察者之眼，即对于产品的注意力集中在消费者通常能够注意到的地方。”
这个检验引导由实际购买者组成的受众，就像商标侵权检验那样。但受众被询问了一个不同的问题。尽管最高法院说“这种相似性。 。 。如欺骗这样一个观察者，诱导他去购买这种被误认为是另外一种东西的东西，”联邦巡回法院认为，设计专利法律判定侵权不是因为原告的设计和被告的产品混同，而是因为两者的相似性。结论是混乱的：商标法中的消费者，被要求从专利或版权法律中作出一种比专业的技术相似性的更为抽象判断。
这个理论的混乱反映在为了进行外观专利设计而选择受众的过程中。正如我们所看到的，当涉及到用来评估侵权受众的时候，专利和商标是虚拟的两极。专利法侧重于关注一个假想的专家受众，而商标法表面上关心实际消费者的反应和被告人的主观意图。

第一部分结论

我们可以看到在不同的法律中，关于受众的界定具有这样那样的差异，了解这些差异本身是有价值的，因为不同的受众在各知识产权制度中所采用的侵权测试方法不同。集中于受众这个领域，我们提供了一个视角，通过这个视角学者和法庭可以了解为什么不同的知识产权制度界定侵权各不相同。我们把这些不同转向第二部分阐释。

正文第二部分

尽管还有多种多样的可能性，但是在第一部分我们归纳了三种主要潜在的受众。
首先，这个受众可能是知识产权所保护的例如药物、古典音乐、饮料的消费者。其次，受众可能是相关知识产权领域的专家，如药物专利方面的化学家，古典音乐作品方面的古典音乐家或者音乐学家，又如软饮品牌方面的在软饮行业里的品牌、市场、语言专家或者工人。最后，受众可能是行业外的一些合理的普通观察者，就像侵权法的“理性的人”决定行为是否疏忽。在这个部分我们探究了受众的选择是如何影响不同的知识产权制度对于侵权的定义的。
消费者很可能会认为两种药物可以相互替代，尽管他们的化学配方并不相同，但是他们在消费者的眼中展现的近乎一致，而一个化学家会因为这两种药物有不同化学配方而区分开来。消费者可能会两种不同品牌的可乐是不同的观点，尽管他们的成分非常相似，而饮料专家从成分的角度来看是不同意这种观点的。
所以作者提出一个问题为什么要知识产权制度要选择一个受众群体作为对另一个受众群体的参考？他们有什么不同？

第二部分第一节，消费者

第一个我们讲到的是在商标法、版权法、设计专利法中评判是否侵犯知识产权的受众，也就是相关领域服务和产品的消费者。
作者在这里做了一个对比，关于反托拉斯规则
当知识产权法律在交易市场中产生忙于关注保护权利拥有者的错位，那么选择一个消费者去评判一个知识产权是否已经被侵犯变得尤为重要。 通常情况下，消费者如果愿意去买一种产品，他们会发现特定功能的产品之间是可以互相替代的。例如，消费者会很容易发现两种相似的药品会产生同样的治疗效果以及类似的副作用。他们也会发现两首会非常相像如果这两首歌音轨相近以及给人近似的愉悦感受。他们可能还会发现两片药片的设计非常相似如果他们看起来一样。如果两种软饮的商标非常相似，而这两种商标互相之间看起来非常一致的情况会导致消费者分别选购这两种商品，因为他们认为这两种商品的来源是一致的。尤其是，市场上的可替代品也许不能依赖于技术性的相似性来区分。就好像两块肥皂在化学成分上一致，但是基于他们之前对品牌的认识，所以他们会有条件的选择其中的一个。
这个时候作者也举出了让消费者基于市场替代性判断是否侵权的弊端，作者举例如果消费者理解为塑料管可以作为金属管的可替代品，那么拥有一种类型管道的知识产权权利所有人会被允许运用阻止市场替代品的手段来阻止其他类型的销售的产品。
作者还指出，当知识产权法律意图仅保护对抄袭行为的抗争而不是对抗竞争的行为，那么在知识产权侵权中，消费者便不会成为理想受众的最佳选择。假设我们认为公众因为多种药物利用不同方法治疗病痛而受益，那么，消费者受众并不能很好的适用于这样的结论。即便是已经有缓解疼痛的药物方案，社会作为一个整体将会从新的药物方案中获得更大的裨益，因为这种有着类似效果的新药物方案可能会帮助对之前药物方案无效的群体。甚至情况并非仅如此，新的方案也许会引起更进一步的科学研究，其中有益的成果将裨益未来社会的其他方面。又或者这种新的方案会在完全不同的机制有效，甚至这种机理对于最终的用户并不是显而易见的。消费者倾向于从新药物是否与先有的方案有充足的相似性来认定侵权。这将不利于新的药物产生，对整个社会是有害的。更通俗的来说，消费者的对市场替代产品的无意识区分会导致对社会确信的损害。
因为产品并不直接指向消费者,所以问题变得更糟了。陪审员们并不是事实上实体或者软件产品的消费者；如果一个陪审团准备评判一个实际的商业消费者如果评价这类商品，法庭必须给他们提供充分的证据这样他们可能会评判现实的消费者是否能发现控辩的一致性。与此同时我们可能依赖于调查证据和专家论证，那么就会因为其精确性广为人知也就有了被操控的潜在性。
然而当证据被获得时，消费者的观点更容易关注这个产品在市场上的替代品的功能而不是专业的相似性。消费者作为受众也许会忽视一些社会价值取向的差别，因此阻拦了创造性工作的开展。

第二个主要受众，专家

第二种潜在的受众便是在诉讼中起主要作用的专家，不管是软件工程师对于软件专利或者版权，音乐家或者古典音乐家对于古典音乐作品版权，还是一种软饮商标专家对于一种可乐商标。专家在知识产权侵权案件中是一种敏感的受众，如果相关形式的知识产权被确认其唯一的功能被专家认为有充分的相似性，那么这侵权行为将被禁止。
专家一般倾向于去发现一项成果是否在实质性技术上的与现有的成果有区分或者是否超过现有的成果，如果没有，那么专家会认为这项成果太近似与现有的成果。同样的，专家作为受众也会弄清楚在案件中这样形式的知识产权是否具有推动相关领域的成果并明确与其他贡献区分开来（对应是对相关成果没有推动力并且专业上对领域没有明显的相区别的贡献）。例如，再次考虑不同的药物方案的例子。他们在消费者眼中也许发挥着同样的功效，但是化学家则看到得益于他们不同的成分所产生的两种相区分的贡献，每种贡献都可以被继续研究并且在其之上继续发展。消费者，相反的，并不被指望区分这种新成分相较于之前存在的成分对于技术上或者专业性的贡献。还有其他的例子，流行音乐有其显著的体裁束缚，例如限制特定和弦过渡的使用。布鲁斯音乐有基础音调过渡。这些形式音乐的消费者因为这些体裁的限制而发现两首歌曲很相似。就像周杰伦的歌我们听起来都是同一种调调。对于专家来说，这种相似性并不是因为抄袭原告作品的结果，而是因为科学，艺术体裁，或者相关产业内部所带来的限制。
除此之外这种鼓舞相关领域进行技术贡献的价值，使得专家作为受众可以有效的保护市场竞争。但这样也会使得消费者失去很多市场替代品的选择，如少了很多不同品种的洗衣粉，这样导致竞争动力的不足也反过来会抑制发明创造。
总之，当知识产权制度既想要鼓励新的科技在相关领域的贡献又想要打击对科技领域没有实质性的贡献的工作时，对知识产权案件中的受众而言，专家是一个明智的选择。但是，对专家受众的信赖表现出了困难的二阶问题，因为事实调查者在组建专业受众时会出现麻烦。

下面转到普通理性人

知识产权侵权中的潜在的受众的第三种选择是普通的理性人。普通观察者是一个假定的从普通人中选出的具有理性属性的一个个体，但不一定是争论中的特定产品的消费者或者反映事实上的某个具体的人。
法律在很多方面依靠假定的人。最为显著的是，侵权法中的过失是由“理性的个人”角度来判断的。这种理性人不是中间的人，也不是人们的集合。这种人是一种假定的构想，具有的特征并不一定会和任何真实的人相吻合。
普通理性人可能看起来像个消费者，但是这里有一个重要的不同之处：为了服务法律的目标，“理性的”绰号给予了法庭修正真实的消费者的观点的余地。
最重要的是，相比于实际的消费者和专家，这种假定的人很少会意识到不同诉讼工作中的区别。有别于专家，这种观察者也许对任何特定的诉讼工作一无所知，这样的话这样的观察者在相类似体裁的案件中做出近似的判断的可能性就降到了最低。也就是说不会产生一种惯性。这样就会更加的公正。同时也会使得他所发现的市场中替代品侵权比消费者和专家更加容易。

第二部分结论

就像这一部分体现的那样，不同的受众会更容易提出不同证明侵权的理由。所以对于受众的选择必须谨慎，因为受众要符合不同知识产权法律所追求的目标。了解这个事实有利于帮助理解许多知识产权侵权学说中的区别。

下面我们来看最后一部分，也就是作者关于受众制度的构建

以消费者和专家作为标准（touchstone）
从关注于知识产权侵权中的受众中我们获得了比仅仅明白为什么我们侵权制度看起来不同收获的更多。它也提醒我们正常地思考是什么构成了侵权。各类知识产权制度事实上已经提供了一个受众选择的背景，以及为什么选择很重要的分析，我们现在考虑的是，在侵权案例中各类知识产权制度应该选择哪一种受众。
是否存在各类知识产权制度适用不同的受众的合理解释？直觉可能会建议每一种制度应该挑选一种最符合其实现最优目标的受众。给予每个法规以特别的关注，正如在第一部分所描述的，它似乎表明每一种制度都为实现知识产权侵权的特殊的目标而精心地挑选了它的受众。
如果不出所料的话，我们认为这种直觉是不完整的。（暂且）不论在特征上的不同，各种知识产权制度至少拥有一个共同的目标：通过给创新者一种对市场的有限控制来激励创造。当每种类型的知识产权侵权都要求来自专家和消费者的意见以证明相似性的证据时，我们认为这一目标被很好的实现了。

第三部分第一节，专家与技术相似性

基于专家的相似性涵盖了众多知识产权侵权案件，因为所有的知识产权侵权理论都是，被告在相关领域使用的东西在原告的贡献基础上毫无实质的贡献。
举个例子尼龙搭扣（译者注velcro：尼龙搭扣，是衣服上常用的一种连接辅料，分公母两面，一面是细小柔软的纤维另一面是较硬的像小毛抓的东西）。尼龙搭扣有不同松紧机制，例如，拉链，在紧固的衣服上都有相同的功能。即使在服装市场的消费者可能用一个去替代另一个，工程师们因为它们所具有的不同特征不会认为它们是替代品，就像尼龙搭扣相对更结实以及其独特的连接机制。工程师会认为尼龙搭扣与拉链相比明显不同，在他们的领域是一个重要的贡献。首先，不同于拉链，尼龙搭扣在科学技术上可能会有更加长远的进步。事实上，尼龙搭扣可能用于进行一个人类心脏搭桥的手术，但我们不愿意用拉链。此外，尼龙搭扣的发明最终诱导了工程师对其不同的后续建设。尼龙搭扣在某些context-such的噪声上的缺陷使得士兵打开他的制服上的口袋时（当士兵需要保持安静的情况下)出现噪声—这引导了一个有价值的创新：无声尼龙搭扣的军事发明。此外，因为尼龙搭扣的发明者在牛蒡工厂的毛边的基础上加工产品，这种创造有助于广泛成立发展仿生学领域，利用自然规则作为解决其他挑战的灵感。
社会应该鼓励像尼龙搭扣一样的产品的发展，即使典型的消费者不会区分尼龙搭扣和拉链在专用于捆绑鞋子上的区别。相反的，我们可能不必担心鼓励使用先前存在的科学技术的贡献，这对于相关的领域没有更进一步的贡献--因此专家将会以相同的基本的方式来判断工作。事实上，我们可能会阻止这种类型的运用。
与此同时，专家对科技相似性的关注意味着他倾向于看过去的实际使用的技术和底层的技术工作方式。对一名专家而言，用于固定鞋子和使人的心脏固定的尼龙搭扣不是不同的科技发明，而是相同的基础科学规则应用的市场不同。所以，当科技贡献改变时专家不太可能发现侵权，他们在科技贡献是相同的时候更容易发现侵权，即使市场发生了转变。
专家则可以在专利设计方面发挥着类似的作用。设计专家会强调专利所有人在其设计中所贡献的新颖性。它们不太可能像消费者一样，被那些由标准设计原则驱动的相似性或那些在艺术中众所周知的相似性所左右。但是，当两个看似不相干的作品实际上共享着同一个鲜明的底层设计时，他们可能会更容易找到相似性。
在商标法中，专家的作用不太明显。商标与发明创造甚至音乐是不同意义上的“技术”，所以相对于其它领域的法律，商标法似乎很少需要专家来评估相似性。但是专业知识在商标法中还是有一定作用的。消费者有时会专注于一个品牌或产品包装的某个方面，而法律并不希望由一家公司垄断这一方面。产品配置、通用性和描述性语言的功能方面可能实际上能给消费者一些信号，但我们都不愿意将商标保护扩大到那些方面，因为这样做干扰商标法最终应该发挥作用的竞争激烈的市场。
商标法的最终目的是促进自由竞争和公平贸易.法律应当保护品牌不干预自由竞争.从专家专业的角度来说，他们可以帮助法律锁定重要的字、设计或产品配置，因此他们的观点是任何商标侵权案件的关键。
更普遍的是，专家受众是这种思想的核心，被告侵害知识产权只是通过使用原告的对世界产生贡献的某些实质性部分。当产品做出了新的实质贡献并在这个领域超出了之前已取得的成就，就应该鼓励（通常有自己的知识产权权利），不视为侵权。相反地​​，对相关领域没有做出实质贡献时，也就没有类似的需要鼓励的产品。

第三部分第二节，消费者和市场替代

作者认为，在知识产权各领域专家所认为重要的东西在消费者看来却是不相关的，但是在理论上消费者却比专家更适合判断被告的产品是原告的替代品。恰恰相反，消费者作为一个群体，至少在理论上，比专家更适合判断在市场上是否被告的产品替代原告的产品。 不论消费者如何看待可交换的特定商品，这是市场替代性问题, 因为知识产权是为鼓励有价值的产品、商品、服务的创造以及市场有用性的社会目的而设计的，不仅仅是为了分配所有权或执行一些道德权利。 知识产权将成本强加于社会,所以我们希望他们只有当知识产权所有者面临来自侵权的市场风险时才进行主张。市场替代产品对于消费者，如专家在相似性上的优势，与知识产权鼓励创新的目标相联系。
我们可以说,可口可乐公司有权在任何情况下阻止任何人使用 “可口可乐”这个词,从竞争产品的广告模仿到报纸上写有关可口可乐的字样,甚至在晚宴上谈论它。但我们不这样做,因为这样的使用不会对可口可乐产生任何的市场伤害。专家对此术语做类似或事实上的解释，但被告的使用不是竞争或替代原告的,不同的使用者针对完全不同的市场。有些使用可能会造成伤害,但伤害不是由于不使用术语本身,而是合法竞争或其他行为。如果百事可乐要让消费者认为它比可口可乐更好或更便宜,在广告中任何伤害都不应使用术语“可口可乐”。
有种观点认为商标侵权必须要证明损害的存在，根据这种观点中的损害必须是来自相关市场，而不是仅仅来自于商标所有者声称控制其在的所有市场。
就像许多其他领域的法律,消费者和市场的观点应该包括客观以及主观成分。也就是说,虽然法律应该关心消费者的真实想法,它还应该对法律的信仰加以约束。许多地区的法律，比如宪法第四修正案保护公民隐私的期望时，需要主观和客观证据:在这个第四修正案的背景下,被告的隐私期待必须是实际和合理的，以确保期待的实际存在，这也是有信仰的法律应该给予的。同样，证明市场损害应该既需要证据表明，消费者找到货物替代品和这些消费者的信仰是合理的结论，因此法律想予以保护。

第三部分第三节，考察技术相似性和市场替换

由于这些原因,我们认为,一般情况下, 只有当产品太类似于一个受保护的产品，知识产权法律应该发现侵权现象，而这种判断是基于专家和消费者的。因此, 在知识产权侵权案件中最合适的受众是专家和消费者。在我们的方法中, 在消费者眼里的产品的替代品，但在专家眼里不是太相似的将不被视为侵权,就像类似的产品足以满足专家的标准,但消费者不认为是替代品的也不会被视为侵权。
使用消费者和专家作为受众有两个主要的影响。
首先，它允许被告销售产品，这种产品从专家的角度来说以不同的方式生产的并能与知识产权所有者的产品相竞争的,从而扩大消费者的选择和降低价格。
第二,我们的方法允许第三方参与使用，这不会产生市场损害，因为它不代替原告的实际或可能的未来产品。
另一种选择,更长远的构想是割让市场知识产权所有者在这些市场的权利，通过许可惯例的方式，这将符合当前版权的公平合理使用和当前专利法的规定专利权所有人应支付合理的费用即使没有市场替换。
随着对市场替换的初步的想法,我们转向于市场替代的作用和技术相似性的任务应该在侵犯知识产权领域。

1、将市场替代引入专利法

市场替代应该与专利侵权有关，需要重新考虑专利法的重要方面。当专利权所有人将发明商业化时市场替换调查是最合理的方式，无论是对自己或通过许可。在这种情况下,法院可以在市场上考虑有关替代实际消费的证据。增加市场替代专利侵权调查将减少商业化专利的范围，即那些专利权人的专利发明试图利用的子集。也许对于专利法鼓励技术和科学创新的目标是一件好事。也就是说,人们可能会认为,专利权人将真正成为在市场上仅涉及消费者替代的专利权已经引入市场，无论是自己还是通过特许持有人的专利发明的实现而受到伤害。如果专利权人(通过无过错的第三人)不利用她发明的全部范围,根据这一推理,专利权人将会被“惩罚”，通过限制发明的范围到消费者会考虑替代品。
专利法目前并不要求专利发明商业化。其结果是,法律已经看到非执业实体 (或所谓的专利流氓)持有专利的增加，但自己并不生产产品;事实上,这样的实体现在对50%以上的专利诉讼负责。如果我们需要商业化的市场替代的证明, 非执业实体将首当其冲的受到处罚,因为他们既没有实施本发明，也不授予独占许可他人这样做。除非直到他们进入市场或独占被许可人，才会呈现他们的专利价值的真正商业化需求。
在优化专利范围，法院将适当考虑发明者和被告侵权人之间的市场关系。但剥夺非执业实体所有技术的全部价值并不明智。在这种情况下,可以假想一种可能性,从消费者的角度来看,被告的产品是否将作为市场代替中在原告的专利范围内的假想产品。即市场替代专利侵权的问题是专利是否商业化，或者被告的产品在同一市场运作。虽然这个问题可能时在有实际的市场时更容易分析,我们也没有理由认为假设不能同时解决问题。如果侵权人的产品替代了专利权人的想法,专利权人有权获得补偿，不论专利权人是否本身制造了竞争产品。
相比之下, 在专利法中聚焦市场替代会导致对于那些使用新和不相关的内容的专利发明的保护。再利用技术是创新过程中的重要组成部分，但这在目前专利法中鼓励太少。美国专利法没有合理使用防御,没有真正的防御为实验使用，甚至激进的改进几乎没有防御。在以上每种情况下,专利法选择把重点放在技术相似上面,即使当市场替代似乎是不可能的或者当允许被告的产品是可取的其他原因。专利法应该不仅仅鼓励最初发明,也要鼓励后续改善。利用消费者的角度评估被告的产品，与原告的发明进行比较,通过限制是否侵权的定义或采用公平合理使用或者变革使用防御,可以帮助鼓励发明和改进。

2、商标法相似性要求

如果专利法过于注重专家的意见,那么商标法则提出了相反的问题。因为受众通常被认为是消费者,他们往往关注市场替代,商标法更多关注市场替代，而不是专家对技术相似性的观点。因此,如果标志之间的相似性将混淆任何最低限度的一定量的消费者，商标法会认定被告的商标侵权。
商标法也有一定的局限性, 至少需要一个最低水平的技术相似。商标保护不能扩展到通用术语,因为保护这些术语会将沉重的代价，强加于这些相关行业的竞争来描述他们的商品或服务。甚至在复合商标中通用术语的存在本身就是不受保护的。
例如,苹果有权阻止其他电脑公司使用“苹果”这个词而不是用“计算机”这个词；而且它不能阻止水果公司使用术语“苹果”。
一个类似的故事可以告知功能性商标和第三方使用描述性或目的性模仿的商标。功能性商标不应受到商标法的保护,即使他们获得了能够为消费者识别的品牌。这样做的原因和否定保护通用标志相似:太有害于行业公平竞争和限制了商品或服务的功能组件。无论有多少人将这个形状与我们的产品联系起来,我们无权独占“圆”作为我们轮胎的形状,因为别人需要他们的轮胎是圆的。而由于在商业和言论自由方面有类似的危害,商标法并不认为侵权第三方使用其他有效的商标来描述自己的商品或服务，或模仿商标或与此相关的商品或服务。
在所有这些情况下,主要在市场代替中，单纯依赖消费者直觉是商标法的问题。这意味着没有逻辑限制商标法的范围:凡是消费者认为法律是什么,法律就应该成为他们认为的样子。如果商标法是有任何恒定的含义,它必须来自一些限制,无论是对商标的保护还是有关认定侵权的相似性的程度上的限制。

3、版权的混合方式

不同于商标法和专利法，版权法混合使用技术相似性和市场替代性从消费者和专家的有利位置的评估侵权。第九巡回法院尤其认识到，两个角度应该被使用：专家和普通理性人。当我们为上述原因使用消费者而不是普通理性人，而且当我们对它的检验心存疑问，第九巡回法院正确认识到，鉴于版权法的基本目标，多种视角很重要。在任何情况下，版权至少得问两个相关的问题：被告产品与原告产品在创新性上有多么相似，这种相似性的市场影响是什么？在此过程中，版权为重用的工作生产环境以及鼓励差异化竞争产品限制著作权人的市场力量的变革提供了空间。这并不意味着版权是一个完美的模
型；事实上，我们建议上述版权法庭应该采取各种方法来整合这些证据。但版权法至少是探索了很多正确的问题。
4、一个错失的机会：外观设计专利
外观设计专利侵权通常需要技术相似性和市场替代性两个证据，不幸的是，最近法律的变化几乎完全抛弃了对外观设计专利技术替代传统的依赖。不像实用新型专利以往对发明的依赖，这是书面语言定义了的；设计专利覆盖新的观赏特性中定义一个对象的实质是部分专利权人的绘图设计。设计专利的侵权的基本检验是普通理性人测试，评估为“是否一个普通理性人，熟悉相关领域之前，会误认为被告设计一样的专利设计”。该测试早就被认为是被告挪用发明的新颖性的要求补充。如果被告的使用没有包括专利权的设计，新颖的要素，他不可能侵权。然而在2008年，埃及女神公司诉Swisa股份有限公司，美国联邦巡回法院改变了设计专利的法律，取消了对侵权新颖性的测试。法院担心，关注角度新奇会混淆事实调查者，特别是在子集的情况下，专利权人发明是现有功能的组合，而不是发展一个新的。实用专利中的焦点，必须在整个设计的整体外观，而不是在新颖性上的细微差异。新奇仍然很重要但现在只是防御,通常必须从对侵权的评估中分离出来。功能主义在理论上应该防止设计专利基于产品的操作而不是它的功能妨碍市场竞争,在实质意义上几乎毫无意义。
离开外观设计专利的新颖性单纯依赖普通理性人的测试就是远离混合方案而独单纯赖市场替换性。外观设计专利法律过去要求最低水平的技术相似度和消费者吸引力的相似性；现在,它只需要后者。我们认为这是个错误，因为它让市场替代性的证据单独证明侵权,而根本无论被告是否复制了原告专利新颖的特点。外观设计专利许可的理由不是专利权人渴望的自己的市场,而应该是设计的新颖性。忽视专家评估的技术相似性，将对侵权的评估从拥有外观设计专利第一序列的正当理由中分离了出来。我们认为外观设计专利应当正确地去关注技术相似度和市场替换性的结合。

第三部分结论

鉴于大众接触的知识产权制度的方式各异，我们应当重新评估关于知识产权侵权的一般理论。当我们这样做时，我们发现，消费者和专家的方法还能教给我们别的东西。当涉及知识产权侵权时，没有任何一种知识产权制度可以独大专裁。整合专家视角和消费者视角将有助于我们重新聚焦侵权分析。（在侵权问题中）我们不应该偏倚技术相似性而忽略市场替换，反之亦然；侵权问题要求两者适当地结合。事实上，裁定一个知识产权侵权案例同时需要专家视角和消费者视角。这种双重聚焦既可以解释现行法律的重要条例，就像版权中的合理使用，同时也为饱受侵权问题困扰的专利法和商标法指出了一些新的规制。
如今，刺破知识产权侵权的迷雾，将双重方式（专家方式和消费者方式）转化为现实，我们依然任重道远。要让双重方式得到众多知识产权教义的青睐认可，我们仍须砥砺前行。毫无疑问，道路是坎坷的，随时都有可能在特殊情况中偏离走失。

结 论

对于“我们应该从谁的角度判断侵权？”知识产权制度历来没有提供一致的答案。这种不一致反映的是人们对于在知识产权中应当关注技术相似性还是市场替代性，各持自见。进而，对于知识产权侵权中谁是合适的受众的界定（专家，普通理性人，还是消费者，）难有定论。我们率先识别出了这种区别：各种知识产权制度证明侵权的不同方式可追溯至每种制度中合适的受众的不同定义。
为规范起见，我们认为，构成知识产权侵权----无论是见于商标法，专利法，版权法，还是外观设计专利法----应当一般地具有如下证据事实：两件产品在其新的外观上充分地相似（技术相似性）以及被告的使用干扰了原告的市场（市场替代性）。知识产权法中的很多问题的产生，正是由于在判决中顾此失彼，不能兼顾两种见解。因此，知识产权侵权中的“受众”更应当是一个“混血儿”：既是一个领域中能够评估技术相似性的专家，又是一个能够评估替代性的消费者。版权法已经内化了这一教义，尽管不甚完美。同样，专利，商标，和设计专利法也可引以为榜样，加以借鉴。