一、内定型串通投标的认识分歧
［案例一］2013年2月至4月期间，程某通过与某研究院工程负责人协商的方式承接并施工建设了该研究院水生蔬菜资源圃整体建设项目中的部分工程。但因未经招投标程序，无法结算工程款。
为使该项目承接形式合法，以便顺利结算工程款，程某决定借用其他公司资质以围标方式达到中标目的，于是找到秦某借用秦某所有的A公司的资质，并通过秦某找到4家陪标公司参与围标，A公司顺利中标。
后程某以A公司的名义与该研究院签订合同并顺利结算工程款。法院认为，程某、秦某伙同他人相互串通投标报价，扰乱市场秩序，情节严重，构成串通投标罪，判处程某拘役6个月并处罚金，秦某单处罚金。
［案例二］骆某是某县政务局局长，负责政务局全面工作。该局下属单位公共资源交易中心负责县建设工程招投标、政府集中采购等综合服务工作。2013年县政府决定，通过招投标方式选择一家企业来供应学生营养餐食材配送（以下简称“营养餐配送项目”），并以竞争性比选的方式选择招标代理公司，具体由政务局和教育局负责。
骆某将此事告知朋友穆某，穆某借用多家公司资质参与招标代理业务比选投标。期间，骆某向评标委员会评委推荐了穆某公司，帮助穆某取得了招标代理业务，穆某公司与县教育局签订招标代理合同。营养餐配送项目开标前，投标人之一广某公司的负责人陈某邀请骆某、穆某查看了标书，三人商量打点评委，后陈某给予骆某2.5万元。开标当日，骆某分别给4位评委各2000元，并要求评委给广某公司打高分。
第一次打分后，穆某发现广某公司未中标，将此情况告诉骆某，骆某将部分评委喊出，要求重新给广某公司打高分，广某公司遂中标。后该案因广某公司配送的食材价格高且质量低劣遭举报而案发。公诉机关指控骆某犯滥用职权罪、串通投标罪、受贿罪；法院认为，骆某违规确定招标代理公司，为广某公司贿买评委，给评委打招呼要求给广某公司打高分，在评标时要求评委改分的行为属滥用职权，不构成串通投标罪的共犯。
案例一主要涉及先施工后补标行为罪与非罪的分歧，案例二主要涉及国家工作人员利用职权串通投标的此罪与彼罪、一罪还是数罪的分歧。
二、解决争议的立场选择暨实质刑法观的导入
（一）内定型串通投标的内在动因与外在表现
内定型串通投标是指在公开招标前招标人已确定意向“中标人”，而后通过各种方式使意向者中标的行为。
就动因而言，有的因招标方缺乏资金，需承建方垫资建设，如谭某新、谭某博串通投标案；有的事发紧急，如某地突降大雪，路政部门为保证居民出行安全，先采购融雪剂并安排路面融雪工作，事后补办招投标手续；有的是招标人与投标人有前项目合作基础，且前后项目之间存在关联，招标人对后续项目先行采购服务，再补招标流程，如某工程公司井筒业务一体化平台及技术支持模块集成建设系统升级项目；有的则是投标人与招标人共谋通过招标人向评委行贿、打招呼等违规操作使内定者中标，如前述案例二。就行为方式而言，有的以先施工后补标方式，其中在补标环节，招标人明知或者帮助投标人组织围标；有的是由招标人向评委打招呼寻求关照方式确保内定者中标；有的则是招标人通过化整为零方式，将应当公开招标项目分割为若干小标后，向特定人邀请招标，如梁某渎职、受贿案。
从行为外观看，有的是招标人与投标人串通，有的是投标人之间串通，有的是招标人与投标人串通+投标人与投标人串通。
然而，内定型串通投标也有特殊之处，比如案例一中，程某与某研究院以协商方式承揽工程后，为结算工程款补办招标程序，程某组织围标，从行为动因看，后补招标程序是为了结算工程款；从在招投标活动中的地位作用看，作为招标人的研究院处于优势地位，对是否采取招投标方式及其具体走向具有主导作用；从法益侵害后果看，在程某已按要求完成施工的情况下，难以认定其围标行为损害了招标人和其他投标人的利益。
因此，对于内定型串通投标行为，不仅要关注行为外观，也要关注行为动因；不仅要分析投标人的行为，也要分析招标人的行为；不仅要看行为是否符合串通投标罪的构成要件，也要看行为是否侵害了串通投标罪的法益。
（二）实质刑法观的核心观点与导入必要性
“刑法解释立场是处理刑事案件必备的场域观，选择何种解释立场至关重要，不同的立场产生不同的法治效果。”我国刑法学界存在着形式解释论与实质解释论之争，表面上看是解释限度的分歧，实则是“罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争”。“实质刑法阵营中最有代表性学者”刘艳红教授认为，实质犯罪论和实质解释论是实质刑法观的两个核心命题，实质犯罪论主张建立以实质可罚性为内容的犯罪论体系，实质解释论主张对犯罪构成符合性的判断要从实质上判定是否存在值得科处刑罚的法益侵害。同时，刘艳红教授强调，罪刑法定原则“是出罪原则”，实质解释“不能用于入罪”，提出了“形式入罪、实质出罪”的司法实践路径。
在笔者看来，实质刑法观最核心的内容是如何解释构成要件以及如何判断构成要件符合性的问题。
一方面，对构成要件的解释要以处罚必要性为根本依据，这是由构成要件的本质——违法行为的类型化所决定的。
另一方面，对构成要件符合性的判断要坚持实质判断，即判断某一行为是否构成犯罪，不仅看行为外观是否符合某一犯罪的构成要件，还要看行为是否侵害了本罪的法益。但形式入罪是根据成文的构成要件要素的形式规定，采用文义解释或者平义解释方法，对某种行为进行入罪的观点，值得商榷。
一方面，文义解释属于解释理由，而平义解释属于解释技巧，二者并非同一层面的解释方法。
另一方面，一律用平义解释法解释构成要件，不符合客观实际。事实上，形式解释论和实质解释论两派都不主张只根据法律条文的字面含义或通常含义进行解释，都主张以可能的语义作为解释的边界。诚如张明楷教授所说：“单纯对刑法条文作平义解释，不可能得出妥当结论。”笔者认为，将形式入罪改为“根据成文的构成要件要素的形式规定，采用文义解释方法，对某种行为进行入罪”，更为妥当。
总体来说，实质刑法观的根本目的在于限制入罪端口、畅通出罪渠道，有助于实现刑罚处罚范围的合理性和构成要件的人权保障机能。因此，将纷繁复杂的串通投标行为置于实质刑法观的视域下分析，具有论理和适用上的妥当性。
三、实质刑法观视域下内定型串通投标的类型化处理
根据投标人对招标活动的参与程度、对招投标程序走向的实质影响力，大体可将内定型串通投标进一步区分为“被动参与型”和“共谋实施型”。
前者是指招标人因某种原因没有先行招标，而是确定投标人先行施工或提供商品、服务，而后为完善程序补充招标，此过程由招标人一方主导，投标人处于配合或参与地位；后者是指投标人与招标人共同谋划、共同实施，采取泄露标底、说情打招呼、变更招标形式等方式，刻意规避正常招标程序，谋求内定投标人中标。
（一）“投标人被动参与”的内定型投标
在工程建设领域，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第3条规定，在我国境内进行的下列工程建设项目及与工程建设有关的重要设备、材料的采购必须进行招标：关系社会公共利益、公共安全的；使用国有资金投资或国家融资的；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的。
在政府采购领域，根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第2条和第26条的规定，无论采购货物、工程和服务，公开招标都是政府采购的主要方式。
另外，我国各级政府还对应以公开招标方式采购货物、服务的数额标准进行了细化规定。
在“投标人被动参与”的内定型投标中，对于应当招标而没有招标的项目，因前期招标人已经向内定者采购了商品、服务或内定者已先行施工，那么后补招投标程序中，不论是基于法律规定的需要，还是出于规避审计或顺利结算的需要，确保内定者中标是招标人所乐见的。
为保证自己中标，内定者往往采取借用他人资质或邀请相关企业进行围标的方式参与投标。内定者的这种围标行为，表面上看符合刑法第223条第1款“投标人相互串通投标报价”的情形，但往往因不具备构成要件所要求的实质可罚性，而不构成串通投标罪。
比如案例一中，程某通过与研究院协商的方式承揽工程并施工，理应获得工程款。但是因项目承接只有补办招投标程序才能结算工程款，程某于是联系秦某等进行投标围标。
虽然程某、秦某的行为外观符合投标人串通投标报价的情形，但一方面，在先前双方协商承揽工程时，工程报价、质量标准已然确定，且程某已完成施工，不存在因围标而损害招标人利益的问题；又因施工在前、补标在后，即使后续存在质量问题，也与围标行为无因果关系。
另一方面，参与围标的公司并非是想通过参与投标活动获取工程的人，因而也不存在损害其他投标人利益的情况。
所以，表面上看，程某、秦某实施了串通投标行为，但实际上并未损害招标人或其他投标人的利益，因而不能认定为串通投标罪。
另外，虽然根据裁判文书无法判断招标人对程某的围标行为是否明知，但可以肯定的是，该工程建设项目属于应当招标的情形，在研究院已经与程某以协商方式确定工程承揽事宜，且已开工建设的情况下，后续补充招标缺乏实质意义，程某中标符合双方共同意志。
因而，法院的判决值得商榷。需要说明的是，虽然案例一的投标人不构成串通投标罪，但作为招标方的研究院负责人，实施了违背《政府采购法》《招标投标法》的滥用职权行为，如果给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，则构成滥用职权犯罪。
（二）“招标人与投标人共谋”的内定型投标
这种类型的内定招标行为，招标人和投标人原则上均构成串通投标罪。招标人与投标人共谋采取泄露标底、说情打招呼等方式串通投标的，是比较典型的串通投标行为；采取先施工后补标、变更招标方式的串通投标则较为隐蔽，需要结合行为方式、动因等综合判断。
招标人与投标人共谋，先施工后补标，以规避正常招投标程序的，属于投标人与招标人串通投标的情形。对变更招标方式的行为定性稍显复杂。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第8条规定，除特殊情况外，国有资金占控股或主导地位的必须进行招标的项目，均应当采取公开招标方式。对于将本该公开招标的项目化整为零后改为邀请招标的，一方面要判断这种行为是否属于“串通投标”；另一方面，要判断该行为是否侵害了串通投标罪的法益。
在梁某渎职、受贿案中，梁某和何某共谋将本该公开招标的项目化整为零后，采取邀请招标的方式采购，把何某公司列为邀请招标对象，使得何某公司中标。
该行为属于《招标投标法实施条例》第41条规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”之情形。改为邀请招标后，梁某与何某可以控制投标参与人的范围，排斥其他投标人参与竞争，顺利实现操纵招投标目的，二人均应构成串通投标罪。另外，梁某作为国家工作人员利用职权实施串通投标是否触犯数罪以及如何处断需进一步讨论。
四、串通投标相关行为人的具体罪责
在内定型串通投标犯罪中，如何区分各行为人的罪责，以及国家工作人员利用职权串通投标如何定罪，需进一步厘清。前者关涉的是对串通投标罪的共同犯罪人在处罚时是否适用刑法第二章第三节关于共同犯罪的规定问题，后者关涉的是犯数罪的具体处断问题。
（一）对串通投标的共同犯罪人可以依据刑法总则关于共同犯罪的规定区分主从犯
对串通投标的共同犯罪人，能否适用刑法总则的相关规定作出主从犯的划分，处理时有争议。
有观点认为，对串通投标“进行处罚时，只能根据法定刑幅度和量刑情节定罪量刑，不能适用对共同犯罪量刑的有关规定”。
也有观点认为，“要根据案件的具体情况，依据刑法总则关于共同犯罪的处罚原则处罚”。还有观点认为，作为具有纵向对合犯性质的招标人与投标人串通投标行为，无须作共同犯罪的认定；而对投标人与投标人之间的横向串通行为，可以作为共同犯罪认定。
笔者认为，对串通投标的共同犯罪人，应当适用刑法总则关于共同犯罪的规定区分主从犯。
其一，无论是投标人与投标人串通，还是投标人与招标人串通，他们触犯的是同一罪名，适用同样的法定刑，具备依据刑法总则的规定区分主犯与从犯的前提。
当然有的犯罪不能适用刑法总则的规定，如刑法对行贿行为和受贿行为分别规定了不同的罪名，设置了不同的法定刑，表明立法上已经对两种犯罪行为作了区别对待，那么，在裁判时不必再对行贿罪和受贿罪作共同犯罪的认定，只需按照各行为所触犯的罪名及情节定罪量刑即可。
其二，刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。串通投标的各行为人不可能罪责完全一致，如果具体案件可以分清主从犯，且不分主从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪责刑相适应的，应当区分主从犯，并依照刑法总则关于共同犯罪的规定定罪处罚。
如在投标人与投标人进行串通的过程中，有的投标人在串通投标中起组织、策划、指挥作用，有的只是被动配合且作用较小，对这种情况完全可以区分主从犯。
在招标人与投标人串通的过程中，同样也可能存在一方作用明显较大，一方作用明显较小的情况，完全可以区分出主从犯。
如招标方的甲为谋取私利主动找到乙、丙，让后者参与投标，甲操纵整个招投标过程，乙、丙只负责配合。在这种情况下，甲作为招标方的负责人，与作为投标人方的乙、丙，构成串通投标罪，甲在共同犯罪中起主要作用，为主犯；乙、丙起次要作用，为从犯。
（二）国家工作人员利用职权串通投标的具体处断
国家工作人员利用职权串通投标的，定串通投标罪还是滥用职权罪（或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪），抑或数罪并罚，存在争议。
如在案例二中，公诉机关认为应当对骆某以滥用职权罪、串通投标罪数罪并罚；但法院认为，骆某只构成滥用职权罪，不构成串通投标罪。即便以一罪论处也有观点分歧。
有人认为，国家工作人员利用职权串通投标的，是滥用职权行为，同时又构成串通投标罪的共犯，应当择一重罪处断。有的则认为，国家工作人员“与投标人串通投标而滥用职权符合犯罪构成的，应以牵连犯从一重罪处断”。
笔者认为，国家工作人员利用职权串通投标的，在罪数评价上分别构成滥用职权罪（或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）、串通投标罪，但二者存在想象竞合关系，在科刑上应择一重罪定罪处罚。
以案例二为例具体阐述如下：第一，骆某实施了滥用职权行为。骆某利用作为县政务局局长负责本次政府招标采购活动的职务便利，采取给评委行贿、打招呼的方式非法干涉招投标活动，属于滥用职权行为。
第二，在以竞争性比选的方式选择招标代理公司阶段，骆某违规确定穆某公司招标代理，使得穆某公司在本次招标活动中具体行使招标人职责。后骆某、穆某与陈某共谋行贿评委，由陈某出资、穆某通风报信、骆某具体实施行贿及打招呼。
三人既有共谋，也有分工，相互配合，共同实施，属于招标人与投标人串通投标的情形。
需要说明的是，本案中的骆某应当是串通投标罪的正犯而非共犯。刑法第223条中的招标人、投标人应理解为“主管、负责、参与招标、投标事项的人”，而并非仅限于《招标投标法》意义上的“法人或其他组织”。
第三，根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职案件解释（一）》）第4条第1款规定，国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或帮助他人逃避刑事处罚构成犯罪的，依渎职罪定罪处罚；第2款规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
骆某并非放纵犯罪或帮人逃避处罚，而是与他人共谋利用职务便利积极参与犯罪，因而应按照《渎职案件解释（一）》第4条第2款的规定定罪处罚。
第四，骆某以行贿及打招呼的方式干涉评委，这既是渎职罪的实行行为，也是串通投标罪的实行行为，本质上只有一个行为。
因而，骆某的行为属于一行为触犯数罪，应当按照想象竞合关系的处理原则，在滥用职权罪与串通投标罪之间择一重罪定罪处罚。
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