律师的“证据思维”｜律师思维之三

一

经常遇到这种情况，客户来说他自己的法律事务，说别人违约不履行合同义务，多次催告等。律师问他，有何证据证明催过了？他说，电话催的，有电话为证。问他怎么证明，他说他可以去电信部门打印他的通话记录。

其实，他弄错了，通话记录仅仅可以证明他与这个号码有过通话，但无法证明他通话的内容。“通话记录”与“催过”之间，有着N种可能，并不具有证明“催过”的唯一性，无法排他。

这种情况，说明了这位客户没有证据意识，更不要说证据思维了。

二

有个成语叫“雁过留痕”，用它的字面意思来比喻律师的证据思维，再恰当不过了：即使是大雁飞过去，律师也要为其留下痕迹！除非你将来永远用不到、永远无需证明这个事实，否则，将无法证明大雁曾经从这里飞过。

事先想到天空上会有大雁飞过，时刻准备着为它飞过“留下痕迹”，并在大雁飞来的时候，有办法留下事后可以证明大雁飞过的证据，还原大雁飞过的事实，让没见过的人相信这个事实。这就体现了律师的证据思维。

就象我在《律师“风险思维｜律师思维之二”》中所提到的那样，谁也不能保证一个法律事务就永远不会出现不尽如人意的事情，所以一个法律事务需要事先做好风险防范。而这个防范，就是要根据法律事务的不同，从各个环节、各个方面，事先留好、留足证据。

这个事先留好、留足证据，使自己做过的事情能够得以固定，在出现各种可能的风险时，能够在裁判者面前充分还原事实，让己方立于不败之地，这就是律师应当具备的证据思维。

三

体现在律师平时的业务中，律师为客户设计的法律文件，参与客户的法律行为，均应有利于留下“痕迹”，均应注重保存相应的证据，做到“设计有有预置，行动有记录，事后可证明”。

律师证据思维的关键不在于你提出来人家是否承认，而在于你拿出证据来，对方能否否定的掉。尤其在发生争议的时候，你主张了一个事实，就需要有证据予以证实，而不能依赖于对方的认可。因为证明的责任在主张事实存在的一方。

所以，律师保存的证据，应当是事后对方无法否认的证据。比如对方签字盖章的材料，经公证的材料，或者其他可以证明什么事实发生过的证据。

对于证据思维，甚至可以这样说，不能只看做了什么，要看你能证明什么。我们不能站在“上帝视角”去看待法律事实的证明，因为我们不是全能的，并不是我们说的话别人，尤其是裁判者一定要听。

在法律事实的证明上，我们只能用“凡人视角”去看待我们要面对的事件和行为，要站在庭审中负有举证责任一方律师的角度去考虑做记录、“留痕迹”，存证据，以保证将来可以采用客观的方式向裁判者这样的第三方还原事实。

具体到律师业务中，包括两个大的方面，一是法律文书的设计层面，要有证据思维，二是执行层面，也要有证据思维。

四

设计层面的证据思维如何体现？

比如下面这个建设工程施工合同中常见条款，就缺乏证据思维：

合同订立后，建设方向施工方预付工程款100万元。建设工程建设至五层结束时，建设方支付至合同价款的50%。建设至第十层结束时，建设方支付至合同价款的80%。工程验收合格后，建设方支付至合同价款的90%。工程验收合格后，建设方与施工方将工程资料交付事先委托的xx造价事务所进行工程量审核。如审核价超过合同价，建设方补足至审核总价款的90%。余款作为工程质保金，在工程验收合格一年质保期届满后，一次性支付。

“建设至五层结束”“建设到第十层结束”这样的事在竣工后怎么证明？包括：到没到第五层？什么时候到的？到了之后有没有通知建设方？有没有以到了第五层为由要求付款？合同中都没有做出约定，仅凭合同无法保存相应的证据。

靠履行合同的人自觉收集证据？门都没有！即使写了怎么保存证据，实际操作的人都不一定能够按合同保存证据，在没写的情况下寄希望于操作中会补齐证据，基本属于天方夜谭。

到五层的时候，双方都看到“到五层”了，但如果等到最后工程验收后产生争议，施工方如何证明建设方没有按照约定进度付款？建设方如何证明施工方公司拖延了？他们都证明不来。法官如何判断？都没有证据，各打五十大板了事。

案件办完了，可是，守约方的合法权益怎么保障？没有办法保障。原因就在于，双方都振振有词，但都没有证据，法官无法查明事实，只好置之不理，工期延误不管了，迟延付款也不管了，“原被告双方对工期延误、迟延支付工程款，均无证据证实”。

我把它做了如下改动：

合同订立后，建设方向施工方预付工程款100万元。建设工程建设至五层结束时，施工单位应向建设单位提交经监理、甲方代表签署的已施工至五层结束的工程进度表，建设单位签收之日起十五日内，支付至合同价款的50%……

这样改，是不是更有利于保存证据？

五

执行层面的证据思维，也有很多体现。比如，不能只保存法律文件，也要保存程序文件。

有时候有客户来咨询，我们问：你有没有给对方发通知？客户回答：发了。我问：怎么通知的？客户说：通知发给对方了，我这里没有。

我再问：怎么证明发给对方了？客户答：寄信。我问：有什么证明？客户答：邮局可以证明。我倒！

如象发催告函这种简单的事情，具备证据思维该怎么发？

催告函要制作多份，除了发给对方外，自己至少要留一份存档。

直接送达对方的，需要法定代表人签字、或者委托代理人签字（委托代理人需以前有过书面授权，或者其他能够证明他有权接收的的材料），或者加盖公章。

邮寄送达的，要去邮局，发送特快专递，保存加盖日戳的特快专递回单，保存特快专递的收款收据……对方拒收，不要拆封，直接归档……等等。（关于如何送达请参考拙文《只需九步，完美邮寄法律文件 | 法律实务》，见微信公众号“今海瑞律师律师事务所”jhrlaw）

再比如，我们收到了对方的回函，不能只保存回函本身，也要保存其特快专递的信封。

因为一方面我们可以用其证明对方邮件寄来的时间等情况，还可以防止文件本身的瑕疵，比如有的回函上没有盖章。

六

证据思维无处不在，无时不在。比如上面说的通知送达，就有一个有效送达地址、有效接收人、有效联系电话的问题。

你有通知向对方送达，他推脱说，搬家了，没收到。或者他说，这个人从我这里辞职了。或者邮递人员找他的人，拒绝接收等等。

具有证据思维的律师就可以事先做出设计：

在合同中明确约定送达地址，同时约定地址变更的，应及时通知。没有通知的，文件资料通知等，送达原地址视为送达。

在合同中约定委托人，并写明其联系电话，同时约定委托人变更的，应及时通知。没有通知的，文件资料通知等，送达原地址视为送达。

如此设计，方便在产生争议的时候及时向对方送达异议、通知等材料，让对方无法拒绝，无处逃遁，只好乖乖就范，避免争议事项的久拖不决。

七

我想起苏轼的那首《和子由渑池怀旧》：

人生到处知何似，应似飞鸿踏雪泥。
泥上偶然留指爪，鸿飞那复计东西。
老僧已死成新塔，坏壁无由见旧题。
往日崎岖还记否，路长人困蹇驴嘶。

说到律师的证据思维，我给他歪改了一下，象不象在说要留存证据？

证据思维知何似，应似飞鸿踏雪泥。
泥上不忘留指爪，鸿飞也能留痕迹。
老僧已死成新塔，坏壁要能见旧题。
往日崎岖都有据，路长人困蹇驴嘶。

八

证据思维，源于证据意识，高于证据意识，非有缜密的专业思维、娴熟的专业技能、高超的设计艺术，无法做出精妙严密的设计。

要想在这个方面极致完善，占尽优势，还是要聘请专业的律师，让专业人士来帮助运筹帷幄，决胜千里。