44. 一桩“通奸案”与秦始皇时代的法治真相
主讲：姜鹏
后代评说秦朝历史的人，谈起秦朝的法治，往往批评它是严刑峻法，法律很严酷，执行很严厉，别说一般老百姓了，有时连高级官员都受不了。比如，二十四史里面就有不少史书，用“赭衣塞路，囹圄成市”这样的话来形容秦朝法治的残酷。
因此，后人提到秦朝往往称它为“暴秦”，历史评论家们进一步认为，这样一种残暴的统治方法，最终导致了秦朝的灭亡。事实真的是这样简单吗？秦朝的统治只有残酷的一面吗？
今天我要说的这个案例是选自一份出土文献。这份出土文献叫《奏谳书》（1983-1984年在湖北江陵张家山汉墓出土）应该是西汉吕太后时期编著的一份疑难案件汇编，是当时官吏的参考工具书。
这样的行政文书，档案性质很强，少有文学和思想加工（与史书相比）；比较原始，没有后来人干预。所以，相对来说真实度更高。
案例：今杜滹女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭，甲与男子丙偕之棺后內中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。廷尉勃、正始、监弘、廷史武等卅人议当之。
大概意思为：现有杜县泸里一女子甲，丈夫公士丁因病死亡，棺材停放在堂上未安葬，甲和丁的母亲素夜晚守丧，环绕棺材哭泣。这时，女子甲和男子丙一同到棺材后方的室内通奸。次日早上，丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲，但如何定罪量刑，难以断决。案件报到廷尉后，廷尉勃、正始、监弘、廷史武等三十人对此案进行了讨论。
当时适用法律有两条：
（1）傲悍（背叛丈夫），当判“黥为城旦舂”；
（2）不孝，秦律“不孝弃市（砍头）”
一审：廷尉（大法官）等三十位高级官吏，判以傲悍罪。妻对夫的尊敬，仅次于父母。而女子甲在丈夫死后，不悲哀并在棺旁与人通奸，犯了不孝和敖悍两种罪。不用不孝罪的理由是根据权利义务对等原则，反映出的问题：一是有不孝罪，二是重视人命，没有使用重刑。告知杜县县廷，按此审议论处女子甲。
二审：廷尉史申徭役外出返回，不同意廷尉等人的论断。这位质疑的“法官”，马上查阅之前的好几桩类似案例，其中得罪死人要比得罪活人情节轻，判罚要体现这个差别，而傲悍罪是适用于生人，不是死人;现在这个老公已死，性质是不一样的。
最后结论：无罪释放。
这个案件听上去伤风败俗、骇人听闻，结果却是无罪释放。而这个案件恰恰发生在被后人认为是刑法严酷的秦始皇时代。
分析：一般人更重视实质正义，而秦法重视程序正义，这恰恰更加接近于先进的现代法制。比如辛普森杀妻案，所有美国人都认为他是杀人犯，但是到了法庭上，辩护律师却运用程序规则，通过大量反驳和诘问，质疑证据的可信性，最终说服了由普通民众构成的陪审团，认定辛普森双重谋杀罪名不成立。今天中国很多人是很难接受的，坏人就不用受到制裁了吗？坏人当然需要制裁，但是程序正义的意义在于，用严格的法律程序去保护每个人的应有的权利，而不是靠主观判断和想象去给人定罪。有时候主观推断有可能是正确的，有时候过于强调证据的确会让一个坏人逃脱法网。但整体上说，靠严格的法制、程序来管理社会，一定比依靠人的主观判断来管理社会更加有效，更加靠谱，更少犯错。任何一个社会都会有极端案例，要不要为这些极端案例打破规则？如果规则一旦被打破过，那么它就有可能随时会被各种各样的理由去打破。有些有权有势的人，会任意声称自己处在一个特殊情况下才犯罪的，那么对于普通人来说，得到公平的机会就更少了。所以应尊重程序正义，尊重真正的法治精神的意义和价值。
今天，我们用一个案例，改变了大家对秦朝法治的刻板印象。再次提醒大家，历来认为的、大家都认为对的内容，不一定是正确的。并在此基础上，引申出对程序正义和实质正义的探讨。
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