注：这张照片的拍摄者是Bradley Cooper，他也在在照片里欢乐着
图片来源：TMZ
注：本文先进行版权上的讨论，接下来还有一篇文章，讨论一下隐私权方面的问题。
最近，女星詹妮弗·劳伦斯（Jennifer Lawrence）、金·卡戴珊（Kim Kardashian）、艾薇儿（Avril Lavigne）、《生活大爆炸》中的Penny等纷纷陷入了疑似iCloud漏洞导致的“艳照门”困扰中，她们的私人照片在网络上被疯传，可谓全球热议。据美国TMZ报道，前些日子Jennifer透过律师写信给一家色情网站，声明她拥有自己照片的版权,要求网站立即删除相关照片。但对方完全不买账，声称Jennifer的私人照片中有一部分并非个人自拍，因此这部分照片的版权应属拍摄者。若律师坚持要求网站删除照片，则必须提出Jennifer享有照片版权的证据。根据The Hollywood Reporter的报道，针对Justin Verlander向Google提出的删除照片要求，Google也仅对其中51%的照片进行了删除。
艳照被疯传那么大的事，网站凭什么可以理直气壮呢？
著作权或版权保护的初衷是对文学艺术、科学作品中所包含的智力成果予以鼓励，通过给予权利人，特别是作品的完成人垄断作品使用的权利，刺激其继续创作，从而推动社会的进步与发展。
平日里他人替我们拍的照片，可以视为一种委托拍摄的行为，我们是委托人，对方则是受托人，也即作品的完成人。对于委托作品的著作权归属，《中华人民共和国著作权法》（下称“著作权法”）第十七条做了如下规定：
“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”
而在多数涉案女星们居住的美国，关于委托作品的版权归属经历了长期的斗争。最初，委托作品被认为和雇佣作品一样，适用雇佣作品的“视为作者原则”——“涉及雇用作品时，作者一词包括雇主”。也就是说，如果一个作品产生于雇佣关系之中，取得“作者”身份的将是雇主。
但法官们发现，在规定了雇佣作品的成文法中委托作品并未被提及。于是美国马萨诸塞州巡回区上诉法院于1900年通过戴尔曼诉怀特案 确定了“戴尔曼原则”，即“艺术家接受委托创作艺术作品时，对作品保留版权负全部举证之责……”。自此，法院通常在判决中推定受托人已默示同意将作品及版权一并转让给委托人。
但1976年美国版权法关于委托作品的规定推翻了“戴尔曼原则”，该法101条明确了：
“作为特约作品或者委托作品而使用的作品，如集体作品中的撰稿、电影或其他视听作品的构成部分、译文、辅助作品、编辑作品、教材、测试答案资料、地图，双方可以签署的书面文件明确约定视该作品为雇佣作品。”（原文：A work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be considered a work made for hire.）
据此，无明确书面约定，委托作品不再自动转化为雇用作品，版权也仍归受托人享有，适用“创作人为作者”的原则。
从以上条文看来，他人对其为我们拍摄的照片享有著作权，拍摄人为原始著作权人，未经许可，我们并不能随意使用。但是在摄影人将照片发给我们，或者是利用我们提供的摄影器材拍摄照片后，连同摄影器材一起返还给我们时，能不能认为作品的版权被让渡给我们了呢？
· 中国法——明确的合同约定！
我国著作权法明确规定了，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。委托合同未对著作权的归属作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。可见，摄影作品著作权的转移只能通过明确的合同约定，法律对受托人的著作权给予了很强的保护。
· 美国法——默示合同？
异于刑法和公法，民事法律关系中更注重意思自治原则（Parteiautonomie），民事合同中当事人的意思表示比合同形式更为重要。因而合同既可以是明示的，亦可因默示而成立。与明示合同要求缔约人使用文字或语言明确表达缔约意图不同，默示合同仅能从当事人的行动或当时的环境推断出他们缔结合同的意图。默示的合同虽然表达方式不同，但却与明示的合同具有相同的法律效果，即都能产生、变更或消灭民事法律关系。虽然我们没有意识到，但是在日常生活当中被使用得最为频繁的即是默示合同。例如我们乘坐地铁回家，虽然我们没和承运人达成明示的协议，但法律依旧肯定乘车过程中已经形成了一个默示的运输合同。
由于默示合同没有明确可见的表达，合同是否成立，需要根据日常交易习惯、一般理性、正义等原则进行推论，即行为人虽然未直接用口头或书面语言形式进行意思表示，但通过其实施的某种行为来进行意思表示。
默示作为英美法系中合同的一项特有制度为人们所接受。美国Benjamin Nathan Cardozo（本杰明·内森·卡多佐）大法官在1917年的伍德诉露西·达夫·戈登 一案中将默示允诺合同进一步明确化、制度化，对传统的“对价原则”作出了创新与发展。
“在解释合同时，如果与合同的精神有冲突，我们已不再过分细致地执着于法律的文字。……当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”
虽然美国法中承认默示合同的存在，但默示合同的成立亦应具备以下的几个要件：
1. 原告为被告提供了某种服务或财务；
2. 原告希望他能够就其提供的服务或财务从被告处获得报酬，被告知道或应当知道他接受原告的服务或财务后应当支付一定的报酬；
3. 被告有机会拒绝原告提供的服务或财务，但却没有。
在这些要件中，我们仍然能够清楚的看到，对默示合同的承认是建立在对价原则之上的。
回到“艳照门”主题，女星们委托闺蜜、男朋友、老公、家人或朋友等为其拍摄的照片可以认为系属委托作品，没有明确的约定，版权即归属于受托人——拍摄者。这些照片是女星们极其私密的生活照，而非精美的艺术照，考虑到其特殊性质，以一般理性人的思维，结合日常生活经验来看，这类照片是女星们希望保留绝对处分权的，对此拍摄人也应为明知。因而我们可以认为，女星与摄影人之间形成了一个许可使用的默示合同，赋予了女星自由处分照片的权利。朋友、家人之间拍个照片，也算是举手之劳，并不追求什么报酬，不会违背对价原则。
但至此，我们仍无法得出摄影人让渡了版权的结论。我想，这也是为什么网站能够趾高气扬拒绝删除照片的一个理由吧。
作者 BLGSeven·祺帆 律师助理 曾臻
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