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读《西窗法雨》 - 草稿 - 草稿

读《西窗法雨》 - 草稿 - 草稿

作者: 九九不得一_ | 来源:发表于2021-01-17 12:43 被阅读0次

所以有些西方人相信,必须慎重对待自己认为不好的法律,把自己的标准强加于人,便容易导致没有理性,没有秩序而只有暴力。

在世俗法律之上还有更高的法则或者正义,此观念在西方长期盛行。

人无法摆脱世间命运的安排,但可以选择自己的行为,从而选择自认为更好的法律秩序。

法律的优点在于它具有稳定性和明确性,可是很多人并未意识到它的优点,也正是他的缺点。正是因为它具有稳定性,不能朝令夕改,所以遇到特殊情况便无法随机调整。正是因为他具有明确性,不能模棱两可,所以遇到未曾遇到过的情形,便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变,灵活处断。

纠正人的犯罪手段只有两个,心灵的教训和肉体的制裁。前者是道德,后者是法律,道德的方式是一种劝说,法律的方式则是一种恐吓,显然对人性善恶的理解会影响纠正手段的选择。洋人以为人性恶,所以觉得教育的力量是软弱的,教育无法抑制人的犯罪倾向,因此特别喜欢用法律。中国人以为人性善,所以确信教化的无边效力,教化肯定可以使人改邪归正。于是以为,法律实在是对付低下动物的低下手段,这样具有强制性质的法治在西方日益发达,而在中国则到晚近时期才有了慢慢的起步。

重要的是一种全法治的精神。在法院眼中,法律在政府之上,而且政府和其他人一样,并不与法律有亲近的关系。

西方人一般相信纠正以及防止政府犯错误的最好办法就是以权力制约权力,而以权力制约权力。首先表现在法院存在于政府旁边,如果法院存在于政府之中,那人们就只能寄希望于政府及其人员的道德自律了。

在西方的法律文化中,政府被认为是除了为公共利益进行管理之外,别无特权,就是在管理中政府也要遵守自己的承诺。政府是为民众权利而产生的,当然不能随意破坏民众权利。 这种有关政府承诺的观念似乎和东方传统政治文化形成了有趣的对比。东方政府的回答时常不存在承诺的含义,而只有赐予的含义。

为什么政府也要讲契约?这些西方人为回答这个问题编织了一个古代故事。远古时期人们处于自然状态中,后来大家为了共同生存便签订契约组成社会。再后来又与政府签订契约,授予政府权力。由此看来,政府是基于契约而产生的,政府也要遵守契约。西方人就是以这种方式讲述权力是人民给予的,同时以此告诫在公共领域,不要想到上下关系,而要想到契约关系。当然西方人也知道有些政府是靠暴力起家的,然而他们还是要这样讲,因为他们特别希望政府的基础具有正当性。

西方人还有这样一种观念,法律不仅要关心大多数人,而且要关心少数人,因为法律是跟所有人有关系的。他们相信少数人的权利同样是一种应予承认的权利。

如果一个人的所作所为不会影响他人的自由,那么他便应享有这个行为的权利。当大多数人的利益不足以成为否认个人行为的充分理由时,个人就具有了权利。总而言之,大多数人的喜恶似乎不能成为个人权利的唯一立法依据。

尽管男女生理有别,但依赖感,非理性,温柔,感情用事之类的东西并不是女性与生俱来的本质,而勇猛,理性,客观等也不是男性的本质,大谈女性或男性的本质如何如何纯粹是男权分子的形而上学式的偏见。

国家法律必须尊重某些最基本的自然权利,因为国家制定法律权利的权力本身也是自然权利的授权,而且国家制定法律权利只能是对人们原有的自然权利的肯定,而不是什么恩赐。依这种看法,光记住法律权利显然是不够的,还要记住其背后的自然权利。

赞同废除死刑的人说废除死刑的理由太多了,首先,死刑只能助长人性的残忍,你瞧,坏人杀了好人,好人又杀坏人,这岂不是人杀人的恶性循环?这不冲淡了人道主义的思想感情?其次,刑罚的目的在于防止犯罪,而不在于杀掉罪犯。罪犯是有可能重新做人的,杀掉他就等于杀掉了这种可能性。第三,从古代开始,死刑在一些国家从未被禁止,可是在这些国家里,杀人犯却从未绝迹。可见死刑并未起到制止杀人行为的作用。第四,人的行为的确要受约束,可这并不意味着人的生命可以由国家来剥夺,因为国家是经过人们的赞同而建立起来的,个人不可能会将生命权交给国家处置。

由于法律的要求与政治愿望和道德愿望时常存在着差距,法律上的评价和政治及道德上的评价也应有所不同。应该意识到,当人们使用善良,违法的方式表达意愿时,他们的政治及道德的要求是相当迫切的。这本身恐怕已足以使政府反思自己的法律与政策。

法治取决于两个条件,第一,人人服从法律,第二,法律是良好的。

法律的目的在于公证,而不在于法律本身,因此当法律不能实现公证时,公证本身便是超越法律的判决依据。

法律不是自上而下的,而是自下而上的,他的基础主要在于人们的主动接受,而不是被迫服从。如此看来,法律就的确和民主联系在一起了。

所有的法律都有自己的目的,谁也不会否认这一点。如果立法者在立法时不知为了什么,那么我们会说他是非理性的。同样,如果司法者在司法时不知法律条文的目的是什么,我们也会说他是非理性的。所以,有的西方人认为法律不仅是条文,它还包括目的。司法时不仅要看条文,而且要想目的,因此,严格依法办事,就不应该处处为条文是举,将目的是为法律的一部分,法治可能才会更具有理性。

为了使法律发挥更好的作用,就必须在法律之中加入大众准则。

现代社会的法律运作(主要是审判)越来越专业化,技术化,职业化和权力集中化,越来越被法学家,法律家这样一个文化阶层所把持。这个阶层通过法律的解释和证据的解释使审判几乎变成了精英文化的场所。于是最初人们设想的法治便逐渐脱离了其所依赖的“民主”这个基础。

换句话说,法学家,法律家总代表着一种精英文化,而一般百姓肯定代表了平民文化。前者与后者的区别引起了审判中法治与民主在一定程度上的分道扬镳。怎么办?恐怕只有在审判的过程中继续保持民众的声音,并以此保持法治与民主的相互联系。即一般公民陪审团的存在

法官要有渊博的知识和丰富的阅历,但更要有善恶的判断力,以及在法律之中扬善惩恶的智慧。

法治的精义不在于凡事必讼,而在于在各种治理手段并存的情况下,法律具有最高的权威。

一个规则在形式上出现了毛病,则可以大胆的说他不是法律。法律必须公开,必须清楚,必须不溯及既往,从而让人们知道怎样行为。这样的话,其实即使其内容是邪恶的,人们也还能在知道的情况下躲避他的磨爪。另外,法治的最基本的要求不在于其内容,而在于其形式。只有公开的告诉人们可以做什么,不能做什么才能谈到法律的治理。所以不仅存在形式正义的问题,而且它是法律的最基本的问题。

如果应该强行禁止,则当老百姓置之不理时,便要严刑伺候。此时法律的基础便是专制,反之,如果应该因势利导,则当老百姓置之不理时,立法者就要反躬自问法律是否适时适势,此时法律的基础是民主。

西方人说审判要简洁而有效率,这样当事人只需说出要求,案情和理由,只要你的理由支持你的要求,你说的案情又支持了你的理由。法官就必须思路清晰的判决了是法律毕竟是一种制度的安排,他不可能在已经发生了的事情上费神的转来转去,如果法官问这问那,许多案子便要搁置许久,有的甚至永远都无法了断。

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