本文由白话劳动法合伙人——朱国丰编写
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前两天刚刚立秋，这两天全国的天气时凉时热，既有春秋天的惬意，又有夏末的酷热。而今天一册媒体发布的广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（以下简称“意见”）的通知，一下子引爆了白话劳动法的朋友圈，大家一方面在为互联网时代的伟大转变而欢呼，另一方面也对人力资源传统产业而忧心忡忡。
▎本期探讨话题
1、什么是劳动关系？
2、待岗时间到底说清楚了吗？
3、后481号文时代，广东是这么做的，你那里呢？
4、违反计划生育政策，到底能不能解除？
5、劳务派遣员工要签无固定期限劳动合同？
- I -
什么是劳动关系？
前两天本号已经刊发了《提供劳动不等于建立劳动关系》一文，从劳动关系建立目的、实质、前提和重心论证了劳动与劳动关系还是存在本质区别的。实践中自然人与组织之间到底建立什么权利义务关系，实际上要综合考察双方意愿（合伙？合作？雇佣？）以及双方遵从这一意愿而达成的合意（劳动合同？股权协议？公司章程？），同时考虑到实际行为发生的环境、状态、持续性及隶属性，来综合判断。
裁判单位既要防止劳动关系的无限泛化，也要认清法律作为调节社会关系的有限性，因此这里特别为《意见》的第二条点赞。
关于“互联网+”用工的争议，近年来日渐增多，如何判断，有“合同说”，有“薪资说”，有“管控说”。特别是今年6月份，北京市海淀区人民法院对于“闪送”快递员与平台之间的劳动关系确认的判决，一度让业内从事互联网+人力资源的朋友惊呼无法持续！
从广东的《意见》看，目前是尊重自然人与组织、平台之间的契约，以双方合意为准，但是一定要强调的是双方应当是“风险共担、利益共享”！所以，无论是众包，还是共享，一定要在协议中注明特别条款，以区别于劳动关系用工形式。
- II -
待岗时间到底说清楚了吗？
关于待岗问题，本号之前曾经待岗为题写过系列三篇《“白话”待岗那些事》，有兴趣的小伙伴可以翻阅。当时本号关注到奥林巴斯（深圳）工业有限公司自5月7日起停产停工，但至今好像一直没有复工迹象。那么，当时本号就提出如果无限期待岗下去，虽然法律有保障员工待岗期间工资和生活费，但是长此以往，劳动者必然因无法承受生活成本而被迫离职。
对此，本号点赞《意见》第五条：
企业要安排待岗，要现行证明生产经营陷入严重困难，且有丧失清偿能力的可能，才能宣布停工、停产。那么，此时员工只能被迫等待，但是等待的结果无外乎有两个：一是复工；二是合同到期。如果企业无法复工，只能安排员工劳动合同到期终止，但是此时员工的经济补偿金就已经收到较大影响。因此，《意见》提出，员工可以以《劳动合同法》38条（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；提出解除劳动合同要求经济补偿金。
但是美中不足的是，本条中所谓“合理期限”应当如何判断，需要仲裁员和法官再行斟酌，也增加了裁判的不确定性。
- III -
后481号文时代，广东是这么做的
你那里呢？
自2017年11月，人社部废止了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号文），各地关于如何计算经济补偿金的问题就引发了热烈的讨论。笔者也在全国近半年的培训过程中，发现大家关注的主要问题是：
（1）08年之前的工作年限还要不要给经济补偿金？
（2）经济补偿金基数是双基数，还是单基数？
（3）经济补偿年限还分不分段？
（4）解除劳动合同的医疗补助费，还给不给？
《意见》第十、十一条，对此介绍了广东的做法：
总结下来，广东的观点与笔者之前讲课的观点是一致的。即基数只有一个，年限不再分段，支付情形要综合判断。
至于解除劳动合同的医疗补助费问题，由于有些地方有特别规定，所有目前全国各地对此还是执行地方规定，即和广东的做法一致。
- IV -
违反计划生育政策，到底能不能解除？
2015年年底，“二胎”政策以来，落实了此前的“全面放开二胎”呼声。于是，上个月人力资源和社会保障部主管、中国劳动保障报社主办《中国人力资源社会保障》杂志（月刊）2018年第6期刊发了中央党校国际战略研究所副所长周天勇一篇题为《全面放开生育刻不容缓》的署名文章，有再次引爆媒体圈。
关于是否要放开计划生育政策，笔者认为这将是关系经济发展、产业结构调整、人口社会关系的重要议题，而且大概率会成为现实。
一个有意思的现象是，此前《广东省人口与计划生育条例》中仍然保留有关单位对违反计划生育义务的流动人口育龄夫妻解除劳动合同的权利。而2012年8月发布的《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会纪要》，其中第7条即突破《女职工劳动保护特别规定》第15条的内容，认为用人单位不得以女职工违反计划生育为由解除劳动合同，但用人单位有规章制度规定可解除的除外。
此次《意见》第十三条，也算是为广东的企业一个明确的结论。
但是，可以预见的是，如果员工确实违反计划生育政策的，企业因此要承担的成本必然不可小觑。因此，如何管理好女职工，特别是在用工成本和劳动保护方面取得平衡，将是考验企业智慧的时候。对此，请关注本号以后的文章论述。
- V -
劳务派遣员工要签无固定期限劳动合同？
劳务派遣员工到底要不要签无固定期限劳动合同？自《劳动合同法》实施以来，就一直存在争论。一方面，人力资源服务机构，特别似乎老牌的劳务派遣公司都不愿接受这个结果，而往往以法律明确规定劳务派遣员工仅要求签订不低于两年的固定期限劳动合同为由，搪塞拖延签订无固定期限劳动合同。另一方面如果大量签订劳务派遣无固定期限劳动合同的话，那么必然对人力资源服务机构的人员调配能力和岗位匹配能力提出更高的要求。
本次广东的《意见》是，支持劳务派遣员工与派遣公司签订无固定期限劳动合同。
这意味着什么？
如果说《劳务派遣暂行规定》规定的“三性岗位”、同工同酬、用工比例，在一定阶段上限制了劳务派遣的“野蛮生长”。那么广东的《意见》将是广东的人力资源服务机构不得不面临全面转型的局面，他们不只要妥善处理现有劳务派遣人员，使其有一个合理的出口，还要面临传统劳务派遣业务已经不能维持的窘境。
也就是说，以前人力资源服务机构还可以在稳住劳务派遣“基本盘”的情况下，开发新业务。现在这部分“基本盘”可能面临随时“崩盘”，哪些不愿意直面未来的人力资源服务机构，必将在这一轮审裁标准调整、社保税务征收、大数据+人工智能技术冲击下倒下。
套用一句老话：留给你们的时间，不多了！
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