作者：石慧杰 信息来源：民建中央网站
这次因新型冠状病毒肺炎引起的疫情防控已经持续了一个多月，我们从最初的慌乱逐渐归于冷静，除了加油武汉和关注疫情实时动态之外，我们也担忧着疫情对社会经济层面的严重影响。世间万事万物都有规律和节点，在受到较大影响行业生死攸关的转折点，一些有生命力的企业抓住“危中之机”，进行模式创新的生产自救，在商业逻辑变化之后迎难而上成为逆袭的绝佳之年。受疫情影响，以西贝餐饮集团为代表的传统餐饮业陷入收入减少和现金流不足等困境，董事长贾国龙公开喊话“撑不过3个月”，就此阿里巴巴集团旗下盒马鲜生超市做出响应，最早的提出了“共享员工”概念 ①。
疫情之下，这种共享员工模式以“共享、共担、共创、共赢”理念，不断跨界创新且向多行业迅速蔓延，初步实现了想上班的有班上，想招人的能招到人的愿景。为此，笔者就雨后春笋般出现的“共享员工”现象进行观察和梳理，并根据法律属性进行可行性分析，就合作各方的权利义务分别论述，以期能够给参与共享的各方提供风险识别认知的帮助，并希望对解决争议的法律善后有所帮助。
一、“共享员工”模式梳理
疫情防控关乎生命，复工复产关系生计，在两难选择之下，我们的企业家们用无穷的智慧创新了“共享员工”的众多应用场景，我们根据业务模型、参与主体和用工方式等梳理后大致归纳为三类：
（一）盒马与西贝企业间合作模式①：
受疫情影响，餐饮类线下企业西贝门店经营受到严重影响，而以盒马为代表的生鲜超市反而线上业务量激增出现了“用工荒”。此背景下，盒马提出“共享员工”的想法并付诸实践，并2月3日发出第一封“招工令”喊话餐饮企业，短短几日盒马即从32家企业“借兵”1800余人，开启了“共享员工”新模式。继盒马之后，沃尔玛、生鲜传奇、苏宁、联想等企业相继跟进，京东旗下7FRESH也接纳10余家餐饮企业员工到到岗工作。根据目前报道，这一企业之间主导的“共享员工”跨界合作模式已从商超与餐饮业发展到物流和制造业，从一线城市向二三线城市扩展。
企业间合作模式的特征是“用人单位”与“用工单位”均参与了这一合作模式，共同与员工之间形成三方权利义务的法律关系。本案例中，既分摊了用人单位西贝经营困难期间的用工成本，又满足了用工单位盒马特殊时期爆发的业务增长需求，还确保了劳动者个人的工资福利性收入等，实现了特殊时期互惠共赢这一举多得之目的。
（二）横店集团旗下企业间借用员工模式②：
浙江知名民企横店集团拥有横店东磁、普洛药业、英洛华、得邦照明、横店影视、南华期货6家上市公司，旗下亦有知名的横店影视城。同样受到疫情影响，横店影视城各景区已于1月25日起暂停营业，提供景区服务的导游和检票员等成了暂时富余人员。而与此同时，横店集团下属几家工业企业已经复工，但仍有不少外地员工受疫情影响仍未返程，因此用工缺口较大。为此，横店东磁、得邦照明这两家企业便主动与横店影视城对接，达成“共享员工”的意向，暂时借用其员工，以解燃眉之急。为尽快恢复生产，横店东磁与横店影视城达成“共享员工”合作意愿，首批借用近千名影视城员工，组团战“疫”保生产。另外，2月11日上午，横店影视城首批180多名员工也来到得邦照明，参加为期一天的培训，2月12日他们便将上岗作业，为得邦照明提供相应复工支持。
“借用员工模式”常见于企业集团间人员交流，这是基于该类企业之间存在一定的隶属或关联关系，临时借用别单位工作人员而不改变其隶属关系，这种疫情下的老办法新应用我们也将之归属于“共享员工”模式。
（三）海信自主邀请短期工模式③：
海信视像于2月11日正式推出“共享员工”计划，为了与餐饮、酒店、大型商超共同抗“疫”，邀请临时歇业的员工以短期工的方式加盟公司。据新华网报道2月19日上午，又有21名“共享员工”来到广东海信电子有限公司门诊部参加入职体检。一周时间，共有60名“共享员工”到岗，解决了企业复工复产的燃眉之急。
这种“短期工模式”的特殊性，就在于用工单位直接邀请临时歇业员工加盟公司，直接形成双方之间的用工关系，但其实也影响到员工之前已建立劳动关系的用人单位之间权益，再此单独归类分析。
二、共享用工的可行性法律依据分析
“共享员工”模式目前并没有明确的法律定义，也没有明确的政策文件可以援引，但分析上述三种特殊用工方式，均不违反现行法律的强制性规定，我们对其合法性并没有争议。但是，因为“共享员工”涉及到员工的人身属性，毕竟不同于基于物权使用权的“共享单车”或“共享雨伞”模式，所以必须遵守劳动法的特别规定。而我国劳动法是一个独立的法律体系，它包括劳动法、劳动合同法以及相应的司法解释与实施细则，还包括国务院和劳动社会保障部的法规和部门规章等组成的劳动法体系，囊括的内容浩瀚而复杂，需要我们针对“共享员工”这一具体情形进行具体分析。
我们针对上述三类“共享员工”模式进行法律上的可行性分析，结合疫情的不可抗力情形及现有法律和政策规定，分别论述如下：
（一）“企业间合作模式”可以成立服务外包的合同法律关系，也可以适用短期的人员借调法律关系。
我们继续以用人单位西贝与用工单位盒马企业间合作模式的应用场景设想，如果西贝统一组织员工提供服务并共同参与管理，那么餐饮业人员一般都有健康证，在入驻盒马各门店后，可以承包负责一个或几个商业区域的打包、分拣、上架、餐饮等工作，也可以负责外卖递送（如双方均有外卖业务的可兼职），双方据此服务内容可签订服务外包合同。此时双方法律地位平等，西贝与盒马是民事合同关系，双方就可以依据合同直接结算服务外包费用。而员工与西贝之间的劳动关系仍保持不变，工资和社会保险责任不变，薪酬发放路径亦不变，符合政府提出的稳定劳动关系政策，各方适用起来简单明了。
在法律上需要注意的是，由于工作场景发生变化，将导致西贝与员工之间原劳动合同约定的工作内容、工作地点和工作时间产生变更，此时应与员工协商一致后进行书面约定④。
从法律角度还需要提示两家企业，由于用人单位西贝不具有经营劳务派遣业务的条件⑤，避免在提供服务时出现“假外包，真派遣”风险，即西贝不能向实际用工企业盒马收取员工的管理费用进行盈利，仅能做为减轻员工待岗期间工资支付压力的临时措施。
当然，换一个场景如果西贝不参与“共享员工”的现场组织和管理，也可以由员工、西贝、盒马三方签署一个协议，在疫情期间员工由盒马直接管理，由此盒马分担共享员工的社保费用和工资，不改变员工与西贝间的劳动和社保关系，这就可以按照企业间借用员工模式处理，具体内容接下来再行分析。
（二）企业间借用员工模式的合法性及注意事项。
企业间借用员工模式，我们将之归属于人员借调的范畴，现实中均有合法性。也许大家对此并不陌生，过去多见于国家机关、事业单位或社会团体为解决编制不足，从下属单位或其他单位借用人员的情形，而员工的劳动关系和社会保险关系等均保留在原用人单位，能够查到的法律出处是1994年原劳动部的规定⑥。
在横店集团“共享员工”案例中，员工与横店东磁等用工单位并不发生劳动合同关系，继续保持与横店影视城的劳动和社会保险关系，但在借用期间为避免争议，劳动合同中的某些相关条款经劳动合同双方协商可以变更，就借用期间的具体工作和待遇事项明确约定。
需要提醒注意的是，为了避免员工在借用期间主张与用工单位建立劳动合同关系，除了工资社保等继续通过用人单位支付外，用工单位和用人单位之间应事先签订借用协议，约定劳动关系归属、借用期限、劳务报酬、劳动纪律、工伤保险责任承担等，以明确各方权利义务。借用期间用工单位应负担员工劳动报酬，但用人单位并不收取任何费用，由于不属于劳务派遣，故不受业务资质、借用岗位、用工比例、同工同酬等各方面的限制，具有特殊情形下用工的灵活性。
另外，为了防范借用期间员工发生工伤赔偿风险，用人单位应当继续缴纳社会保险，也可以由用工企业单独缴纳工伤保险或购买雇主责任险等商业保险以对冲风险。
（三）短期工模式下的双重劳动关系界定。
双重劳动关系，在我国市场经济体制不完善的阶段，曾经是国家鼓励、支持和引导的一种就业方式。在此种模式下，用工单位发起“共享员工”计划自主招用短期工，虽然疫情原因导致员工原用人单位经营性放长假继续保有劳动合同关系，但依据最高人民法院的相关司法解释该等情形提起诉讼时应当按照劳动关系处理⑦。可见，我国法律并不禁止双重劳动关系。但是需要从法律上提示，在用工单位直接聘用短期工时，由于员工的原劳动合同未解除，且未征得原用人单位同意，若用工单位形成事实劳动关系对原用人单位造成损失的，应承担连带赔偿责任⑧。
短期工模式下也需要提醒员工本人，在疫情期间作为“共享员工”为新用工单位完成工作任务时，应充分考虑原用人单位需求，若新建立的劳动关系对本质工作任务造成严重影响，或者原用人单位提出拒不改正时，可能会导致原有劳动合同的解除⑨。
三、“共享员工”法律建议和前景展望
这次“共享员工”是特殊时期下企业迫切协作的产物，如果不是疫情管控原因，盒马等企业再缺人手，也没办法从餐饮企业借到员工。这种跨公司合作也许是暂时的，但它带来更多的思考和展望，随着进入协同共生的数字化时代，经济前景整体应看好“共享员工”模式！现实中，不仅企业不希望被高昂的固定用工成本拖累，员工未来的工作模式、工作体制也不断在变化，有机会把主要的精力集中在自己最擅长、最有时间、最能做好的事情上，而不必捆绑在一家企业之中，“共享员工”——或许会成为来长期存在的一种新型劳动关系。
中共十九大报告提出“在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能”。很显然，这次“共享员工”已经激荡出了精彩火花，这种模式应当成为新型劳动关系的一部分。但现有法律体制内的灵活用工机制明显滞后，不能完全满足“共享员工”创新的特殊法律要求，因此建议政府相关部门给予确的政策件支持，更需要国家在立法层面紧跟上，给予更详细研究和指引。
参考资料：①人民网：http://society.people.com.cn/n1/2020/0213/c1008-31585232.html
②东阳市人民政府网：
http://www.dongyang.gov.cn/11330783K15043025N/ztzj/hdysc/202002/t20200212_4482459_1.html
③新华网：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658957347374346626&wfr=spider&for=pc
④《劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
⑤《劳动合同法》五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
⑥《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条：“ 用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”
⑦《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”
⑧《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带责任。”
⑨《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”
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