互殴与正当防卫的区别

引言
我国《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”理论与实践中，互殴与正当防卫的区分仍有一定的难度。

一、正当防卫的界定
起因条件是指正当防卫的前提是存在不法侵害；
时间条件要求正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害；
对象条件是指正当防卫必须针对不法侵害人进行；
意图条件是指正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
当然，对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，这种情形则不应认定为防卫行为。
我国相关司法解释《正当防卫指导意见》中也提出，不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。对于不法行为来说，它只是关注于对其自身的属性进行判定，其所违背的既可以是法律法规的强制性规范、法律规则、原则，也可以是法律所秉持的精神，但是对于构成法的力度却没有任何的规定。
此外，我国刑法对正当防卫条款中使用了“不法侵害”作为限制条件，说明我国的立法没有将其仅仅局限于违法行为的范畴之内。在法律赋予公民防卫权的情况下，判断行为是否不法的权利也被赋予了防卫者。换言之，判断某一侵害行为是否不法，只能从受害者和防卫者的角度出发，而不能从司法上对侵害行为的个人责任归属角度出发。是否成立正当防卫的前提在于当时是否存在不法侵害行为。不法侵害行为是否必须以构成犯罪为要件。结合以上论述，我们认为，不法侵害包括非法侵入、非法拘禁、侮辱行为，不一定需要构成犯罪。只要行为具有不法性与侵害性，即可进行正当防卫。
二、互殴的认定
互殴并非法律术语，也非规范的教义学概念，而是司法实践中的称呼。只有在双方事先约定相互攻击的场合（简称约架），才导致不存在需要保护的优越利益，从而排斥防卫的成立，这是真正的互殴。如果没有约架，一方对另一方侵害，就有防卫的余地。这里的约架具有主体的双向性和内容的相对确定性，主体的双向性即是双方相互约定而不包括单方斗殴；内容的相对确定性即约定在一定的时间和地点进行相互攻击。（互殴与防卫关系之检讨——以类型化的实体与程序规则构建为中心作者：李勇，全国检察业务专家来源：《中国刑事法杂志》 2019年第4期）
三、互殴与正当防卫的区分
《最高人民检察院、公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》规定，对被害人出现伤害后果的，人民检察院、公安机关判断犯罪嫌疑人是否构成故意伤害罪时，应当在全面审查案件事实、证据的基础上，根据双方的主观方面和客观行为准确认定，避免“唯结果论”“谁受伤谁有理”。如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯的，或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。人民检察院、公安机关要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。
结语
法不能向不法让步，在区分互殴与正当防卫时，应避免“事后诸葛亮”，尽量站在事件发生时一般正常人的角度，才能作出公正的判断。另外对于见义勇为型的防卫，应当避免对防卫人过分苛求，只要防卫结果没有超过必要限度，都应按正当防卫处理。法律应当成为善良人的利剑，而不应成为其绊脚石。只有这样，人们才能建立起对法律的信仰，法律才能发挥其应有的规范指引作用。