11月的读书笔记(四)

作者: hedadi | 来源:发表于2018-12-01 15:41 被阅读84次

    伊凡·克利马的《审判中的法官》 之 第四部分

    换句话说,为什么法官不应当作出政治决定?有理由认为政客们应当更加能干吗?或许最重要的法理学问题是在字里行间。

    难道什么也没有发生吗?当亚当从一个恋人到另一个恋人的时候,他更加强烈地感觉到这种疏离,当然也更加强烈地感受到正义存在的可能性的幻灭。是的,确切的表述 是一种深层次的幻灭,即死亡。他意识到马克思(卡尔·海因里希·马克思 Karl Heinrich Marx)也存在着同样的疑问,然而这些困惑并没有让他感觉到困扰。

    亚当逐渐质疑他指责别人的权利,他的妻子因他对自己的批判感到异常愤怒。根据亚当的观点,他批判她因为她对于他而言是一个“陌生人”。换句话说,任何裁判的行为只有在被评判的人是客观化的情况下才是可能的。亚当做裁判是因为它可以使得他避免裁判他自己。这是一个逃避生活责任的机制。亚当意识到他在用整个生命来逃避责任。

    在《审判中的法官》结束之时,亚当回到了捷克斯洛伐克,这象征着自我肯定的最终行为。最后这一行为源自于亚当意识到他的死亡在于他一直在逃避责任,这一行为的做出源自于关于法律和生活的不同的哲学。

    “我根据法律判断人们的行为。”

    “当你不知道我们应该怎样生活的时候,你是如何判断人们的行为呢?”

    “我不喜欢那些自以为知道正确生活方式的人们。”

    “你为什么不喜欢他们?”

    “他们中的绝大多数人强迫其他人按照他们的方式生活和持续生存。”

    “但是 这些强迫其他人按照他们方式生活的人其实什么都不知道。他们就和那些根据法律判断人们行为的人一样荒谬。”(选自 原文)

    在若干次精神上的彻底幻灭后,亚当陷入了持续且长久的自我怀疑。作为律师的亚当和作为个人的亚当,这是两个被疏离感包围的角色的分段描述,是割裂式的区分。克利马将这一颠覆性的观点逐渐融入进小说文字里,并在最后的章节里清晰表述出来。

    克利马在最后章节中所提出的恰恰就是理查德·维茨伯格所提出的法律与文学研究的目的 即“诗性正义”,运用文学文本去发现能够超越彼此疏离的生活状态的伦理基础。正如一开始就明确提出 根据理查德·维茨伯格的观点,阅读文学能够使得律师“看到其他人”,这种看到是一种明目张胆的显示,同时,在自身存在职业性的与社会主要群体疏离的内涵里 帮助律师明白自身的局限和狭窄性。这,在分析法理学所建立的鸿沟之上架起了沟通的桥梁,使得社会伦理得以重建。

    律师不仅仅是其他人的法官,也是裁判他或者她 自己的法官。法律情景不能远离真实世界,正义从来都只能是社会的正义,而且首先正义从来都是商谈正义,不是一上来谈结论。

    在最后的分析中,法律理论不能还原为关于语言和语言使用的理论。简言之,对于维茨伯格而言,“诗性正义 它所关注的是法律交流和被定义为 他者 的人们的生活困境,旨在复兴法律中的伦理部分”。维茨伯格的著作很大程度上源自英美文学 尤其英美法律学者对1933-1945年间重大事件直接回应所遭受的理论上的挫败。20世纪前三十年间唯一的实质性的理论回应是发生在实证法学权威学者和自然法学理论家之间的著名的 哈特---富勒(Hart-Fuller)之争。

    他们都只关心在法律秩序中的主权的本质,都将国家社会主义德国作为他们论证的隐喻。根据实证主义法学家哈特的观点,国家社会主义法律是合法的,因为它是根据它自己的主权标准制定的,换句话说,无需考虑任何伦理因素。作为坚持自然法的律师,富勒认为纳粹的法律秩序只有当它是根据普遍的道德标准建立的,它才是合法的。

    当西方法理学已有的理论已经无法解释现实问题的时候,学者们开辟了一个全新的研究领域,而不是一次又一次地重复同样的立场。与此同时,在德国 很多法理学家注意到哈特 与富勒 对20世纪30年代康德思想研究的权威学者 古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)的理论存在着误读,他们试图将其思想归入实证主义法学或者自然法学,这些德国法理学者指出整个辩论 ,即哈特与富勒之争 是建立在对基础理论的错误理解之上的。如果哈特或者富勒想理解拉德布鲁赫,或者事实是重新寻找到恰当的法理视角 多角度诠释基础性的法理学议题。

    附注部分背景:哈特与富勒之争

    1)哈特和富勒的辩论形成了现代西方法理学的一个生动篇章,从中我们不仅可以看到他们是如何进行理性的、具有学术意义的对话的,而不是在无意义的人身攻击中损害了思考的力度——在这场辩论之后,他们也成为终身的朋友;我们还可以从这场辩论中发现双方是如何通过自己的努力自觉构建西方法理学的学理传统的。他们两人当时都处于自己最佳的学术状态,也都幸运地碰到了真正的对手,同时也都意识到各自承担的学术使命甚至“野心”。在辩论的过程中,他们为法理学的知识积累和增长做出了影响深远的贡献,他们自身的思想已经成为这个传统中的一个重要组成部分;这场辩论还有另一层意义,那就是他们在辩论“法律与道德的关系”这个法理学上的永恒问题的过程中,对于法律制度的本性进行了深入思考,并反思了人类到底应该如何以一种理性文明的制度安排来面对灾难的问题。 

    2)哈特和富勒都是法律和道德的现实主义者,而不是浪漫的理想主义者;他们都在与某种炫目但又没有丝毫现实助益的道德理想斗争,从而在捍卫法律的过程中提出针对现实问题的解决方案。因此,他们围绕德国“告密案”的审判场景而展开的论辩有着共同的指向,即对法律规则性本身的捍卫,并在这个过程中着力应对“天人交战”的法律和道德的难题。思路在于通过分析哈特与富勒对于这场审判所展开的辩论,全面展示他们所触及的问题的范围及深度,厘清他们的理论背景和立场取向,从而阐发这场法学论战对于我们的意义。

    3)哈特和富勒的立场:边沁的“要理解法律,特别是要理解法律的缺陷”的说法大体上更接近哈特的立场,因为在哈特看来,不具备道德完美性的法律缺陷本身其实体现了作为社会规则而存在的法律现实状况;而马克思的话“在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律”,或许更接近富勒的立场,因为在富勒看来,专制国家的法律注定会违背法律的内在道德,从而成为暴政的虚假幌子,也不配再称其为法律。所以哈特和富勒的争论本质上是一种规则之争,他们的立场与其说是激烈对抗,不如说是互相补充。在注重对现代性的“形式理性”进行批判的学者看来,哈特和富勒的论战似乎成为了一种现代性的法律意识形态、加深现代性法律的效果的表演,是一出围绕现代性策略而上演的双簧和共谋。

    4)哈特和富勒争论的意义正是在这样的追问中才凸现出来。学者们相信在经历了二战的那场政治的浩劫之后,对纳粹的审判问题,包括哈特和富勒围绕这个问题以法律为出发点的争论和反思,足以构成人类文明史上的辉煌一页。他们并非没有注意到隐藏在现代政治之后的各种危机,他们也并非就此在为一种现代性的意识形态辩护,当然他们在阐发对于法律之本性的认识时,也并非就是局限于法律职业和法学自主性等赤裸裸的一己之利益和权力的考虑。恰恰相反,多数学者认为他们有着更长远的眼光和更广阔的关怀,那是对于人类如何避免灾难命运的关怀。更值得注意的是,哈特和富勒所讨论的情形不是一般的日常的法律事务,而是在一种非常情形之下人们如何寻找更好的维护人类文明和秩序之延续性的问题。是我们如何通过审判与过去决裂的问题。富勒的一句话已经对此做了最为淋漓尽致的阐释:“不仅在日常事务中我们需要有关对法律忠诚的义务的清晰,更主要是在特殊的紧急的多事之秋需要这种清晰。”

    5)自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来,法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可,阿莫斯(Amos)甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”,美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是,进入二十世纪,尤其是德国纳粹的原因,奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难,尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因,从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词”。 面对这种责难,哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论,但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题,主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此,哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论,从而发展出以规则为中心的法律理论,他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”,但是,他依然主张法律与的道德分离,由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”(the separation thesis)。

    读书笔记仅作个人梳理,时间有限 备注信息过量,有错误或瑕疵难免。

    文字写于2018-11-29.

    相关文章

      网友评论

        本文标题:11月的读书笔记(四)

        本文链接:https://www.haomeiwen.com/subject/tntcqqtx.html