所谓招标代理机构，根据《招标投标法》第13条规定，是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。在工程建设领域，招标代理机构指的是接受招标人的委托，从事工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备（进口机电设备除外）、材料采购招标代理业务的社会中介组织。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
一、对招标代理机构的监管机制的变迁
对招标代理机构依法实施监管的行政主管部门，按照规定的职责分工，包括住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门。就工程建设项目招标代理机构的监管来说，1999年《招标投标法》第14条第1款规定：“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。”2011年《招标投标法实施条例》第11条第1款规定：“招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。”
根据2000年6月30日建设部发布的《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第3、4、5条规定，从事工程招标代理业务的机构，必须依法取得国务院建设行政主管部门或省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定的工程招标代理机构资格。国务院建设行政主管部门负责全国工程招标代理机构资格认定的管理；省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责本行政区的工程招标代理机构资格认定的管理。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。甲级工程招标代理机构资格按行政区划，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门认定；乙级工程招标代理机构资格由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门认定，报国务院建设行政主管部门备案。2005年《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》（国家发展改革委第36号号令）第5条规定：“国家发展和改革委员会是中央投资项目招标代理机构资格认定的管理部门，依据《招标投标法》和相关法规，对招标代理机构进行资格认定和监督。”第7条规定：“中央投资项目招标代理机构资格分为甲级和乙级。甲级资格的招标代理机构可以从事所有中央投资项目的招标代理业务。乙级资格的招标代理机构只能从事总投资2亿元人民币及以下的中央投资项目的招标代理业务。”顺及，关于从事机电产品国际招标机构的资格认定，主要规定在1999年10月14日对外贸易经济合作部发布的《国际招标机构资格审定办法》中。
根据上述规定，对于工程建设项目招标代理机构的监管，在2017年12月28日之前，我国实行严格的资格管理制度。
为贯彻落实《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国招标投标法><中华人民共和国计量法>的决定》（主席令第86号）和《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2017〕46号），深入推进工程建设领域“放管服”改革，2017年12月28日，住房城乡建设部办公厅印发了《关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》，通知指出，自2017年12月28日起，各级住房城乡建设部门不再受理招标代理机构资格认定申请，停止招标代理机构资格审批，并就加强工程建设项目招标代理机构事中事后监管，规范工程招标代理行为作出了相应的安排。2018年1月31日，国家发展改革委发布《关于做好取消中央投资项目招标代理机构资格认定后相关工作衔接的公告》（2018年第2号），指出：“自2017年12月28日起，我委不再开展‘中央投资项目招标代理机构资格认定’相关工作，各级发展改革部门和有关单位不再受理‘中央投资项目招标代理机构资格认定’申请。”2019年12月19日，住房城乡建设部印发《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》（建市规〔2019〕11号），进一步强调“强化招标代理机构市场行为监管。实行招标代理机构信息自愿报送和年度业绩公示制度，完善全过程工程咨询机构从事招标投标活动的监管。加强招标代理机构从业人员考核、评价，严格依法查处从业人员违法违规行为，信用评价信息向社会公开，实行招标代理机构‘黑名单’制度，构建守信激励、失信惩戒机制。”
依上述，自2017年12月28日起，我国为深入推进工程建设领域“放管服”改革，对于招标代理机构的监管，已由事前资格审批改由事中事后监管。也就是说，自2017年12月28日起，有关行政监督部门不再受理招标代理机构资格认定申请，停止招标代理机构资格审批，而应按照“双随机、一公开”的要求，加大招标投标事中事后查处力度，严厉打击串通投标、弄虚作假等违法违规行为，维护建筑市场秩序。对围标串标等情节严重的，应纳入失信联合惩戒范围，直至清出市场。
二、招标代理机构可以办理的招标事项
根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》相关规定以及《工程建设项目施工招标投标办法》第22条第1款规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内承担招标事宜，可以，承担下列招标事宜：1.拟订招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；2.审查投标人资格；3.编制标底；4.组织投标人踏勘现场；5.组织开标、评标，协助招标人定标；6.草拟施工合同；7.招标人委托的其他事项。
三、招标代理机构的主要违法情形及其法律后果
《招标投标法》第15条规定：“招标代理机构应当……遵守本法关于招标人的规定。”《招标投标法实施条例》第13条第2款前段亦规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”依此，在招投标活动中，有关招标人的相关规定同时适用于招标代理机构。根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定，招标代理机构的主要违法情形主要有以下十种情形：1.违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；2.违反法律规定，与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；3.在所代理的招标项目中投标或者代理投标；4.为所代理的招标项目的投标人提供咨询；5.接受委托编制标底后，又参加受托编制标底项目的投标；6.接受委托编制标底后，又为受托编制标底项目的投标人编制投标文件、提供咨询；7.无权代理招标；8.越权代理招标；9.明知委托招标事项违法仍进行代理；10.未经招标人同意，转让招标代理业务。此外，部分省、自治区、直辖市还结合本地招标投标管理实际，增加列举了一些有关招标代理机构的违法情形，比如《河北省招标代理机构监督管理办法》（冀发改招标〔2015〕274号）第10条将“招标代理机构与被代理招标项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系”作为禁止行为予以规定。
对于第1-6种违法情形，根据《招标投标法》第50条、《招标投标法实施条例》第65条以及《工程建设项目施工招标投标办法》第69条规定，其法律后果主要有：（1）由有关行政监督部门对招标代理机构处5万元以上25万元以下的罚款；（2）由有关行政监督部门对招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款；（3）有违法所得的，并处没收违法所得；（4）情节严重的，有关行政监督部门可禁止招标代理机构一年至二年内参与相关领域的招标代理业务并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；（5）构成犯罪的，依法追究刑事责任；（6）上述违法行为影响中标结果的，中标无效；（7）给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。换句话话，根据违法行为的严重程度，招标代理机构可能承担的法律责任，不仅包括民事责任、行政责任，还可能是刑事责任。
对于第7-10种违法情形，在招投标法律体系中，有关法律责任并无明确规定，招投标实践中，一般根据《民法典》关于代理的相关规定以及《委托代理合同》双方当事人的约定承担相应的民事责任。不过，部分省、自治区、直辖市基于查处招标投标活动中的违法行为的需要，也有将第7-10种情形设定了行政处罚等法律责任。比如2004年《陕西省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第67条第（一）项规定，招标代理机构转让招标代理业务的，由行政监督部门处3000元以上3万元以下罚款；影响中标结果的，中标结果无效。
四、招标代理机构与招标人承担连带责任问题的探讨
这里还有一个问题需要探讨。在民事责任范畴，招标代理机构一般根据过错原则对其在招投标过程中所实施的违法行为承担赔偿损失等相应的法律后果，但是否还有与招标人承担连带责任的情形呢？以“明知委托招标事项违法仍进行代理”的违法行为例。具体地说，如若某招标人在招标过程中存在违反国家相关法律法规行为，招标代理机构明知或应知行为违法仍继续代理的，是否应当承担法律责任呢？
如前所述，招标代理机构属于招标人的委托代理人，根据《民法典》第162条和第163条第2款规定，招标代理机构按照招标人的委托行使代理权，在代理权限内以招标人名义实施招投标活动的，对招标人发生效力。但是根据《民法典》第167条关于“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，招标代理机构“明知委托招标事项违法仍进行代理”的，应由招标代理机构与招标人负连带责任。这就产生了三个具体问题：
1.如果招标代理机构明知招标人某些要求违法尽管表示反对，但仍继续代理，是否应当承担连带责任？
对于这个问题，笔者以为，尽管招标代理机构知道违法，且明确表示了反对，但仍持续其代理行为，属知法犯法，根据《民法典》第167条规定，应对外与招标人应当承担不真正连带责任。
2.如果代理机构对外先行承担连带责任，那么对内法律责任应当如何划分？或者说，在招标代理机构表示了反对但仍继续代理情况下，招标代理机构是否因履行告知义务而免除其对内的法律责任？
关于内部责任问题，尽管招标代理机构尽了告知义务，但是否能够因此减轻或免除对内责任，首先应当根据双方的合同进行判定。在合同对此未作约定的情形下，笔者倾向于认为，尽管双方都存在过错，但由于违法行为是由招标代理机构实施的，原则上也应由招标代理机构承担全部责任。
3.法律法规对例示情形并未作出明确规定，行政监管部门是否可以对招标代理机构和招标人进行连带处罚？
在法律已作明确规定的情形下，如若招标代理机构应当承担连带责任，那么行政监管部门在对招标人进行行政处罚的同时，有权根据实际情况对招标代理机构酌情连带处罚。但在法律未作明确规定的情形下，根据《行政处罚法》的相关规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效，因此，原则上不得对招标代理机构作出连带处罚。对此，《湖北省招标投标不良行为量化管理暂行办法》从推进招标投标信用体系建设的角度，规范本省行政区域内招标投标活动不良行为的量化管理与应用的做法是值得推广的。该办法在加大对招标人行政处罚的同时，同时对招标代理机构加大了行政管理，对代理机构明知违法仍进行代理的扣减相应分值，并予以公开，有力的震慑招标代理机构为招标人充当打手的行为。
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