在实践中很多物业服务的纠纷问题因广大业主的不懂法以及纠纷本身的相对专业性和复杂性导致业主的合法利益不断被侵害,很多业主苦于没有系统的专业知识和抱着胳膊拧不过大腿的传统观念,而不得不忍受着物业公司与开发商、建设单位等联合的压迫与侵害,为此,我总结了一些法律知识和实务经验,分享出来,以期能对广大业主有所帮助。具体内容如下:一、解聘物业服务公司的法律依据
内部程序方面:
《物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定:
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;
(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
《物业管理条例》第十一条 下列事项由业主共同决定:
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
(四)选聘和解聘物业服务企业;
(五)筹集和使用专项维修资金;
(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
《物业管理条例》第六条 房屋的所有权人为业主。
业主在物业管理活动中,享有下列权利:
(一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议,行使投票权;
(五)选举业主委员会成员,并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
(十)法律、法规规定的其他权利
第八条 物业管理区域内全体业主组成业主大会
如何共同决定:设立业主大会,选举业主委员会,召开业主大会会议
《物权法》第七十五条业主可以设立业主大会,选举业主委员会。
地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
《物业管理条例》
第十条 同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
第十三条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。
第十四条 召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。
住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。
业主委员会应当做好业主大会会议记录。
第十五条 业主委员会执行业主大会的决定事项,履行下列职责:
(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
(四)监督管理规约的实施;
(五)业主大会赋予的其他职责。
第十六条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。
业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。
业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。
外部实体方面
《物权法》
第八十一条业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。
第八十二条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督
《物业管理条例》第二条 本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动
第三条 国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。第二十四条 国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
二、前期物业管理
第二十一条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。建设部关于印发《前期物业服务合同(示范文本)》的通知。建住房[2004]155号
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的,人民法院不予支持。
第三条 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务,业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的,人民法院应予支持。
物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。
第八条 业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后,业主委员会请求解除物业服务合同的,人民法院应予支持。
物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的,人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。
解读:本条规定了业主大会只要按照物权法第七十六条以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]7号)第八条和第九条的规定的程序作出解聘物业公司的决定后,业主委员会可以作为原告直接起诉解除与物业公司的物业服务合同。
物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的,人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。
解读:本条规定了业主大会只要按照物权法第七十六条以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]7号)第八条和第九条的规定的程序作出解聘物业公司的决定后,业主委员会可以作为原告直接起诉解除与物业公司的物业服务合同。
第八条物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积,可以按照下列方法认定:
(一)专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算;
(二)建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。
第九条物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数,可以按照下列方法认定:
(一)业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算;
(二)总人数,按照前项的统计总和计算。
思考 1如果物业服务企业违反法定的或者约定的义务,业主当然可以解聘它,但是如果没有呢?
2解聘物业服务企业之后怎么办?
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条物业服务合同的权利义务终止后,业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施,以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的,人民法院应予支持。
物业服务企业拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由,请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的,人民法院不予支持。
《合同法》第九十一条有下列情形之一的,合同的权利义务终止:
(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;
(四)债务人依法将标的物提存(五)债权人免除债务(六)债权债务同归于一人
(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
《合同法》第九十三条 当事人协商一致,可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
二、物业用房被侵占如何返还?相关法律依据
物业用房的法律定性?
《物权法》第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。房管局的证明
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十四条 建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持。
属于前款所称擅自进行经营性活动的情形,权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的,人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。
三、律师为业主提供专项非诉法律服务的思考
?综合法律和事实,用法律设计事实。倒着想,顺着做。
三、关于提供物业法律顾问服务的专项审查
一、物业公司方面
(一)审查物业公司的进入的方式是否合法。根据《物业管理条例》第24条规定,住宅物业的建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。也就是说,一般应招投标才能进入,除非存在投标人少于3个或住宅规模较小,经区县级房管局批准才可能存在协议方式的进入。《物权法》第二十一条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。
(二)审查物业服务行为是否合法、合理。(1)审查物业公司有无相应的物业管理资质,如未取得资质证书,应当立即解除该物业合同,因此给业主造成损失的,物业公司应依法承担赔偿责任。如以存在事实上的物业管理关系为由拒不退出物业区域的,可以向当地房管局举报并投诉,由房管部门没收其违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款。(2)物业公司是否存在将物业管理事项全部委托给第三人的情形。根据规定,物业公司可以将专项服务业务委托给专业性服务公司,但不得将全部物业服务一并委托第三人。(3)审查物业公司是否存在乱收费、重复收费或者收费与服务水平不相匹配等情形。物业公司代收水电气等费用的,不得额外收取手续费。根据物业合同约定的服务质量(级别),审查其是否提供了合同约定的级别服务,如存在高收费低服务(具体根据物业收费办法进行判断)的情形,先通过友好协商方式,与物业公司沟通,督促其提高服务水平。如拒不改正,下调收费价格。(4)审查专项维修基金的使用情况,物业公司是否存在挪用维修基金的情形。(5)审查物业公司是否存在擅自处分业主共有部分财产侵害业主合法权益的情形。
二、业主委员会及业主大会召开方面
(一)业主委员会的成立程序是否符合规定。业主委员会应当通过召开业主大会的方式选举产生,并在选举产生之日起30日内,向当地的区县级房管局、所属街道办事处或者所属的乡镇人民政府进行备案。
(二)审查业主委员会历次召集的业主大会会议记录,主要审查是否存在以下情形:(1)查看决议表决事项是否符合程序和法律规定(2)通过的管理规约内容是否符合规定,是否存在违反法律、法规或者损害社会公共利益的情形;(3)属于住宅小区的,准备召开业主大会会议的,是否提前向相关居民委员会履行告知义务;(4)审查业主大会、业主委员会是否存在作出与物业管理无关的决定。
综上所述,物业管理方面的问题万变不离其宗,涉及的主要问题在上述两方面中,基本都能涵盖。根据具体物业法律审查结果,有针对性的提出物业管理方面的修正、补救或者救济方案。
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